Le pacte d’actionnaires et les clauses

Pacte actionnaires clauses et signature

Non obligatoire, le pacte d’actionnaires est un contrat de droit privé et le plus souvent confidentiel, employé pour compléter les statuts officiels d’une société (dans le cas d’une Société Anonyme ou d’une Société par Actions Simplifiée), avec un nombre d’actionnaires peu élevé.

De manière générale, le pacte d’actionnaires est rédigé lors de la création de la société par les actionnaires eux-mêmes ou confié à la charge d’un avocat en droit des affaires à Bordeaux, d’un notaire ou d’un expert-comptable.

Quel est l’intérêt d’un pacte d’actionnaires, quels en sont les avantages et les inconvénients, quelles sont les clauses possibles et dans quelles mesures peut-il être rompu ou révisé ?

Pourquoi rédiger un pacte d’actionnaires ?

Le pacte d’actionnaires ne supplante pas les statuts de la SA ou de la SAS mais vient les compléter pour organiser la gestion de la société, régir les relations entre actionnaires et pour garantir leurs droits au sein de la société : il donne notamment la possibilité aux actionnaires minoritaires de pouvoir intervenir dans la gestion de la société. Comme tout contrat, il engage les signataires à respecter les clauses rédigées mais accorde plus de souplesse que les statuts officiels sur le devenir de la société.

Les actionnaires signataires s’engagent ensemble sur un certain nombre de points et de clauses.

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Avantages et inconvénients du pacte d’actionnaires

Le pacte d’actionnaires n’est pas consultable comme les statuts officiels par tout tiers qui en fait la demande (membre de la société ou non), il demeure à la discrétion de ses signataires.

Le pacte permet d’établir des clauses entre actionnaires qui ne peuvent apparaître dans les statuts officiels : conventions de vote à durée limitée dans le temps, limitation du contrat à seulement quelques associés, sanctions spécifiques, statut complexe de certains actionnaires… en bref, tout ce qui ne peut entrer dans les statuts mais mérite d’être couché par écrit et signé par les parties, ou nécessitant la discrétion des signataires.

Contrairement aux statuts officiels qui sont définitifs, le pacte d’actionnaires peut être modifié, voire être ratifié par de nouveaux membres.

Seulement, le pacte d’actionnaires n’engage que les associés qui l’ont signé et ses clauses ne concernent donc pas les non-signataires. De plus, il peut être modifié par les signataires qui souhaiteraient remettre en cause les clauses qui ne leur conviennent plus à un instant T.

Les clauses principales du pacte d’actionnaires

La rédaction du pacte d’actionnaires est libre. Néanmoins, voici une liste non exhaustive des principales clauses que l’on peut y intégrer :

  • les clauses relatives à la gestion de la société : clauses concernant le droit de vote pour les décisions majeures clairement énumérées dans le pacte (droit de veto, vote unanime, vote à la majorité, quorum…), clauses concernant les dirigeants (désignation des dirigeants de la société, différents intéressements aux résultats de la société, rémunération des dirigeants, gestion des conséquences de la révocation du dirigeant sans aller contre sa libre révocation…), clauses de mise à disposition des informations internes à la société ;
  • les clauses relatives à l’organisation de la société : clauses définissant les procédures en cas de conflit entre les actionnaires, clauses pour limiter le pouvoir d’un ou plusieurs actionnaires majoritaires ;
  • les clauses relatives à la gestion du capital social, notamment les clauses concernant la politique d’investissement de la société et sa gestion des liquidités ;
  • les clauses relatives à l’actionnariat : clauses de répartition des bénéfices par attribution de dividendes aux actionnaires minoritaires, clauses de droit de souscription des actionnaires minoritaires (clause anti-dilution ou clause pari passu) en cas d’augmentation du capital, clauses de stabilité des capitaux propres à la société (en dessous d’un certain montant prédéfini, réinjection de capitaux dans la société par les actionnaires majoritaires) ;
  • les clauses de sortie de la société d’un actionnaire : clauses de préemption (priorité donnée à certains actionnaires selon un rang préalablement défini lors du rachat des parts et des actions de l’actionnaire sortant), clauses d’agrément (pour éviter l’entrée dans la société d’une personne reconnue indésirable par les signataires du pacte), clauses d’incessibilité ou clauses d’inaliénabilité (pour interdire la cession d’actions particulières dans une durée préalablement clairement délimitée), clauses de limitation des participations (afin d’éviter qu’un actionnaire minoritaire ne devienne majoritaire et ne supplante les dirigeants de la société), clauses de non-concurrence (les actionnaires signataires s’engagent à ne pas participer à la direction d’une société concurrente) ;
  • les clauses de rupture pour permettre à un actionnaire signataire du pacte de pouvoir céder ses actions et quitter la société (et de fait le pacte d’actionnaires).

Chacune des clauses mentionnées dans le pacte d’actionnaires ne doit en aucun cas aller à l’encontre des statuts officiels de la société ni contre le droit des sociétés.

En cas de litige, révision et rupture du pacte…

A la différence des statuts officiels de la société, le pacte d’actionnaires peut être modifié à tout moment par un simple avenant et par le vote unanime des actionnaires signataires.

Afin d’éviter tous litiges entre les différents signataires, le pacte doit être soigneusement rédigé et différentes perspectives d’avenir doivent être envisagées et trouver un moyen de résolution mentionné dans le pacte : en cas de fusion, en cas de succession des droits et des parts à un héritier préalablement déterminé…

Comme tout contrat, le pacte d’actionnaires peut être rompu dans certains cas, notamment en cas d’exclusion d’un des signataires ou de sa sortie forcée.

En prévoyant un grand nombre de situations possibles et en définissant clairement la conduite à tenir pour chacune par des clauses, le pacte d’actionnaires représente une sécurité pour le ou les dirigeants de la société car il évite ou désamorce les conflits entre actionnaires.

Cession fonds de commerce : Les formalités à respecter

Cession fond de commerce
Il est fréquent de céder un fonds de commerce, chaque année plusieurs milliers de fonds sont cédés. La cession d’un fonds de commerce est le fait de céder l’intégralité des éléments qui peuvent faire l’objet d’une saisi comme le mobilier, le matériel et des parties saisissables comme l’enseigne ou la clientèle, … Tout ce qui s’apparente à votre domaine d’activité. Une cession de fonds de commerce constitue une solution pour se séparer d’une société, au lieu de vendre des parts sociales, il s’agit en fait de se séparer de tous les actifs de l’entreprise. Il s’agit d’une action strictement encadrée par la législation française. Il y a des opérations propres à la cession de commerce qu’il faut absolument respecter sous peine de voir l’opération annulée.

Les démarches à suivre avant la cession de fonds de commerce

Il faut être prudent, en effet, dans le cas où le fonds de commerce est dans une zone de protection des commerces. Il est possible que la Mairie est un droit de préemption pour faire l’acquisition du fond de commerce. D’un point de vue juridique, la commune possède un droit de préemption, il s’agit d’une réglementation en lien avec la cession de fonds de commerce, elle s’appliquera uniquement en situation de transmission-succession d’une société, même si le fonds de commerce sera confié à des mains diverses. Si cette situation vous concerne, vous aurez ainsi à envoyer une déclaration antécédente de cession au maire. Il bénéficiera alors d’un délai de 2 mois afin de vous renseigner du souhait de devenir acheteur ou non. Il est recommandé d’être prudent avant de démarrer une éventuelle vente avec un repreneur pour votre fonds de commerce, il est préférable d’écrire une lettre d’intention. Cette lettre vous donne l’avantage de cadrer les limites de la négociation avec cet acquéreur éventuel. Après le début des échanges et négociations, vous veillerez à réaliser un pacte de discrétion, pour conserver des données sensibles tout comme votre expertise.

Quelles données doivent apparaître sur l’acte ?

Comme la situation de la donation d’entreprise, des mentions obligatoires doivent être apposées sur l’acte. Les éléments suivants, sont obligatoires au sein de l’acte de cession, rédigé ou notarié :
  • Le prix du bien déterminé avec l’acheteur pour votre fond.
  • L’ancien propriétaire du fonds, autrement dit le prénom ainsi que le nom, la date dans l’acte selon le propriétaire qui a acheté le fonds.
  • Le type d’actes (acte authentique ou acte sous seing privé)
  • Le prix d’acquisition du commerce par le vendeur. Si le vendeur a constitué le fonds de commerce, cette action doit être stipulée au sein de l’acte de vente.
  • Le bilan des avantages et des nantissements : document officiel attribué à toute personne intéressée du greffier au TC, qui informe sur les droits et contrats concernant le fonds de commerce.
  • Les bilans d’exploitation effectués durant les trois derniers exercices faisant apparaître le Chiffre d’affaire.
  • Les parties du bail commercial si vous êtes occupant d’un local commercial, en tant que locataire, l’acte de cession aura à préciser la durée du bail et la date ; l’adresse et le nom du cédant et du bailleur doivent être notés. Par ailleurs, la cession au bailleur sera notifiée par vos soins.

Quelles démarches suite à la cession de fonds ?

Après la réalisation de la cession de fonds de commerce, 3 démarches sont à effectuer : la vente concernant le fonds de commerce pour une situation de cession volontaire. De plus, ces formalités ne sont pas considérées comme transposables notamment dans une situation de nantissement pour un fonds de commerce ou une procédure collective. De plus, en complément des obligations et démarches standard, vous aurez probablement à réaliser des formalités complémentaires avec des organismes particuliers ou autres personnes. Si vous avez remis une enseigne ou marque pour votre fonds de commerce, et vous désirez la vendre avec le fonds, des démarches sont à effectuer avec l’INPI ou Institut National de la Propriété Industrielle.

Déclaration aux impôts

Dans un délai d’un mois après la date de cession de votre fonds de commerce, vous devez l’enregistrer notamment par l’acheteur. Il faut le déclarer au Service des Impôts relatif à l’acquéreur. Si le fonds a une valeur supérieure à 25 000 euros, des droits d’enregistrement seront à régler.

Déclaration d’une cession de fonds auprès du CFE

Une autre formalité consiste à déclarer la cession de fonds de commerce auprès du Centre de Formalités des Entreprises. L’acheteur aura alors la possibilité de réaliser au même endroit, toutes les déclarations administratives et légales indispensables. L’acquéreur a aussi la possibilité de réclamer son immatriculation auprès du tribunal de commerce local (greffe).

Renseigner les tiers

Afin d’informer l’ensemble des créanciers de la vente, un acte doit être publié légalement dans un délai de 15 jours suivant la date.
  • A publier dans un JAL ou un Journal d’annonces légales
  • A publier dans le BODACC ou Bulletin Officiel des Annonces Civiles et Commerciales via le Greffe du Tribunal de Commerce
La validité de la publication pour la cession de fonds de commerce tient au fait qu’elle doit comprendre des mentions de rigueur. Ces mentions sont : la date, les prénoms, noms et domicile du propriétaire précédent et du propriétaire de fonds actuel, toutes les pièces en lien avec l’enregistrement et le siège et la nature du fonds, la ventilation entre les parties incorporelles et corporelles, le prix de la vente, le choix de domicile vis-à-vis du tribunal de commerce pour l’établissement en question. En somme, la vente de son fonds de commerce représente une action compliquée et longue. Vous avez à présent un aperçu des démarches de rigueur à suivre, toutefois il est souvent recommandé de contacter un notaire ou un avocat concernant la cession de son fonds de commerce.

Loi travail 2017 : résumé et définitions

Loi travail
Suite à un été mouvementé composé d’échanges avec des partenaires sociaux, le Gouvernement peut à présent prendre des mesures pour augmenter le dialogue social. Le Conseil des Ministres a adopté les ordonnances le 22 septembre 2017.

Quelles sont les changements en matière de licenciement abusif ?

L’accroissement des indemnités légales de licenciement correspond à un taux de 25%. La réforme du Code de Travail souhaite diriger une modification importante de la réglementation du licenciement. Le Président désire l’instauration d’un plafond comme limite aux dommages-intérêts attribués par le juge à des salariés ayant subi un licenciement sans cause sérieuse et réelle. Aussi, un impact conséquent sera à noter pour les licenciés de manière abusive. Les employeurs auront à régler un montant de dommages et intérêts encadré selon un barème décidé par les juges. Les indemnités légales de licenciement n’auront pas de plafond. La Ministre du Travail doit les augmenter et aussi réduire la condition d’ancienneté. Ces deux mesures conséquentes impactent sur les salariés comme les employeurs. Publication du décret au JO le 26/08/2017. Concernant les indemnités légales, les règles de calcul dans les cas de licenciement, ont été décidées pour sécuriser les relations au travail. Simplification des règles de formes suite au licenciement et diminution des délais de recours si rupture du contrat de travail. Des règles de licenciement modifiées ont été ainsi établies pour faciliter la résolution de litiges et aussi pour favoriser les conciliations. Pour les licenciements économiques, ils ont été aussi à l’origine d’une réforme, avec un périmètre d’appréciation en lien avec la cause économique.

Les accords collectifs selon la loi travail

La réforme prévoit une articulation entre les accords de branche, les accords d’entreprise et la loi. La réforme du code du Travail de 2017, impacte les employeurs.

Le compte pénibilité

Le compte pénibilité est facilité par la réforme, notamment avec la mise en place de référentiels concernant divers types d’expositions, tout comme un allègement des obligations des employeurs, notamment concernant la mesure de la présentation à des risques professionnels.

Le travail de nuit

Quant au travail de nuit, les entreprises ne disposant pas d’accord en la matière, peuvent prendre comme plage horaire 21h-6h. Concernant les accords, ils peuvent établir le caractère non ordinaire pour avoir recours au travail de nuit, avec une présomption de conformité vis-à-vis de la loi.

Le télétravail

En matière de télétravail, il n’est pas encadré exactement par le Code du Travail. La réforme permet d’éclaircir la pratique en l’inscrivant dans la loi. Cette réforme donne l’avantage de sécuriser les employeurs et les salariés.

Les institutions représentatives

La loi Travail a porté des modifications concernant les institutions représentatives du personnel, regroupant 3 instances actuelles. Le gouvernement souhaite réformer ces institutions appelées IRP, afin de favoriser les négociations et d’obtenir une vision globale concernant le sujet donnée. Les ordonnances concernent le comité d’entreprise, les délégués du personnel et le comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail. Cette instance unique de représentation est obligatoire et appelée CSE ou Comité Social et Economique. La création de cette instance a pour but de faciliter le dialogue social notamment au sein des TPE et PME. Ainsi, les travailleurs bénéficieront d’une représentation adéquate.

Quelles compétences pour les personnes mandatées ?

Suite à la loi travail, les personnes qui sont titulaires de divers mandats syndicaux ou représentatifs, voient leurs compétences estimées à la hausse, selon le souhait du gouvernement. Les personnes avec des mandats syndicaux, ont des compétences acquises pendant les mandats. Un entretien au début du mandat devient obligatoire et l’entretien à la fin concerne à présent tous les mandatés. Critère de décisions de la fusion pour une branche professionnelle, l’absence d’accord a des conséquences sur la mise en avant des compétences en lien avec les mandats.

Quelles conséquences pour les assurances chômage ?

Ce point concerne une réforme ultérieure, vous pouvez être informé des modifications en lien avec le droit du chômage. Lors de la loi travail, Emmanuel MACRON, souhaite offrir la possibilité aux salariés démissionnaires de percevoir l’allocation chômage, à raison d’une fois sur 5 ans. Il prévoit d’accorder le bénéfice des assurances chômage aux indépendants. Ces ordonnances publiées au Journal Officiel exactement le 23/09/2017 sont entrées en vigueur. Les mesures concernant le décret d’application pourront être appliquées suite à la publication du décret. Un avocat, tel que Maître Desrumaux à Bordeaux, peut vous apporter d’autres informations sur les incidences liées à cette réforme du Code du travail de 2017. En tant que salarié également, la réforme a eu beaucoup d’impacts sur vos droits au travail.

Comment licencier un salarié en CDI ?

Licencier un salarié en CDI

Procédure de licenciement plus complexe que pour un salarié en CDD, cette étape révèle diverses raisons justifiant de faire appel à un avocat expert en licenciement : les formes, les modalités et les effets, plus ou moins importants.

Comment se passe la rupture d’un CDI ?

Divers motifs sont exposés pour le licenciement d’un employé en CDI. Le CDI ou Contrat à Durée Indéterminée ne dispose pas de terme prévu, ceci ne constitue pas une raison pour que son terme n’ai pas lieu. En effet, démission, préretraite, licenciement ou rupture de période d’essai en sont des exemples. Ainsi, le CDI peut être cassé en raison de diverses conditions et motifs.

Le motif de démission

L’employé a la possibilité de rompre un CDI s’il démissionne. Il n’a pas à apporter de justification à l’employeur. Aussi, la démission suit quelques réglementations en matière de procédure. Le salarié doit avertir son employeur suite à sa décision, clairement. Concernant la forme, aucune imposition, il faut tout de même réaliser un courrier à envoyer en recommandé avec AR. Cette lettre représentera une preuve en cas de nécessité.

Si cette première information n’est pas transmise, la démission peut être considérée comme une absence sans justification, ou interprétée comme un abandon de poste. Un des effets peut être le licenciement en raison de faute lourde ou grave.

S’il n’y a pas de dispense, un préavis sera respecté avant le départ du poste. La durée ce de préavis est délimité par une convention collective, par les usages, par le droit local ou par le contrat de travail. Les motifs de dispenses correspondent à la grossesse, un congé en raison de la création de son entreprise ou le fait d’élever un enfant. A l’exception de ces cas généraux de dispense, le salarié peut obtenir une dispense de son employeur ou l’employeur peut établir une dispense du préavis à son salarié.

La démission, à l’exception de certaines conditions, apporte des indemnités à la fin du contrat. Concernant les indemnités de préavis, la dispense de préavis a pour origine l’employeur, l’employé percevra une indemnité dite compensatrice pour préavis. La dispense de préavis est donnée par l’employeur, cette indemnité ne sera pas donnée à l’employeur. Si tous les congés payés ne sont pas posés par le salarié, ce dernier percevra des indemnités en lien avec ces congés payés.

Les droits à la perception d’allocations chômage sont préservés, tout comme la couverture santé via la mutuelle professionnelle. L’employé peut aussi débloquer des montants depuis son épargne salariale.

Qu’est-ce que la rupture conventionnelle ?

Pour licencier un salarié en CDI, la rupture conventionnelle dite de contrat est nommée également licenciement à l’amiable. Ce dernier provient d’un agrément entre le salarié et l’employeur. Il porte sur les modalités de départ du salarié.

La rupture conventionnelle peut provenir de l’un comme de l’autre. Elle concerne tous les salariés en Contrat à Durée Indéterminée, qu’ils soient préservés ou non. Elle ne peut pas être appliquée aux agents travaillant dans la fonction publique, sauf pour :

  • accord collectif dans les situations de gestion prévisionnelle des compétences et des postes – GPEC
  • plan de sauvegarde des emplois – PSE
  • licenciement économique
  • suspension du contrat de travail accordant une protection spécifique – maladie professionnelle, congé maternité,…

Trois étapes pour cette procédure réglementaire :

  • un entretien au préalable, avec la présence des deux parties pour décider d’un accord. Chacune des parties a la possibilité d’être aidée par une personne choisie.
  • une convention de rupture, établissant un agrément et comportant la date de l’entretien, la date de fin de contrat, la date de fin du délai pour rétractation et la somme de l’indemnité de rupture.
  • une homologation, réclamée avant le terme du délai de rétractation, vis-à-vis de la DIRECCTE

La rupture conventionnelle apporte des droits pour obtenir les indemnités similaires à un licenciement économique ou pour des raisons personnelles (allocations chômage avec conditions, congés payés, …) tout comme une indemnité spéciale de rupture conventionnelle, elle doit être équivalente à l’indemnité légale pour licenciement ou égale à une indemnité conventionnelle de licenciement, décidée par la convention collective.

Les types de licenciement ?

Pour licencier un salarié en CDI, il existe diverses formes de licenciement comme le licenciement économique et le licenciement pour faute. En revanche, en cas de modification des raisons, les motifs doivent être changés en précisant cause sérieuse et réelle, sur des faits vérifiables ou des faits exacts.

Le licenciement économique concerne une société en difficulté, et révèle une difficulté externe au salarié. Ce licenciement s’adapte et fait modifier le poste, le contrat de travail ou en cas d’absence d’accord de l’employé.

Concernant le licenciement pour motif personnel, sa cause est en lien avec le salarié, en cas de faute ou pas, insuffisance professionnelle, une absence trop longue, entente non cordiale, …

Le licenciement pour faute grave a lieu si le salarié a fait une faute pouvant entraîner préjudice à la société et à son bon fonctionnement. Une faute simple sera sanctionnée avec un licenciement. Elle s’oppose aux obligations du contrat, la faute sera lourde si estimée commise pour nuire.Le droit aux indemnités et les procédures de licenciement sont liées aux raisons du licenciement.

La diversité des procédures de licenciement

La procédure de licenciement d’un salarié en CDI, est identique dans tous les cas de motifs. Toutefois, en fonction du licenciement, du statut du salarié licencié et du nombre d’employés, la procédure est décomposée en étapes particulières :

  • la convocation, le salarié sera convoqué avec une lettre demandant un entretien préalable. La convocation est à prouver notamment datée et envoyée en LRAR, elle peut aussi, contre décharge, être remise en main propre, ou par un huissier.
  • l’entretien préalable ; le salarié peut se rendre, assisté d’un autre membre de la société, s’il le souhaite, en respectant un délai de 5 jours ouvrables, au minimum. Cet entretien est l’occasion d’une discussion pour apporter des solutions et éviter le licenciement. Le salarié n’est pas obligé d’être présent.
  • La lettre de licenciement : si licenciement suite à l’entretien, la lettre avec AR, sera envoyée à l’employé après un délai en fonction de la raison du statut de l’employé et de la raison du licenciement. La lettre comprendra le motif de licenciement, les possibilités de reclassement et des droits préservés suite au licenciement.
  • Fin de contrat et préavis : le salarié peut être obligé de tenir compte du préavis jusqu’au terme du contrat. En cas de dispense de l’employeur, le salarié ne réalisera pas de préavis ou si l’employé est licencié pour inaptitude, ou le licenciement pour faute lourde et faute grave.

A la fin du contrat, l’employé en CDI pourra obtenir les documents de rigueur avant son départ : certificat de travail, solde de tout compte, attestation Pôle Emploi, un état récapitulatif des sommes et valeurs si participation, intéressement ou épargne salariale

Un licenciement économique comprendra aussi une consultation avec les délégués du personnel (si deux salariés) et une notification à l’administration

Quelles sont les indemnités de licenciement ?

Comment licencier un salarié en CDI ? Des indemnités de licenciement, sont différentes selon les motifs.

Dans le cas de licenciement économique, des indemnités sont calculées sur la base du salaire brut et elles ne doivent pas correspondre à un montant sous le 5ème mois de salaire, somme multipliée par toutes les années d’ancienneté.

Si la dispense provient de l’employeur, le salarié bénéficie d’indemnités compensatrices, comme les indemnités pour congés payés si non soldés lors de son départ.

Dans le cas d’un licenciement pour faute lourde ou faute grave, l’employé ne bénéficie pas d’indemnités de licenciement. Dans ce cas également, aucune indemnité de préavis n’est due.

Si licenciement pour faute simple, le salarié a droit à l’indemnité pour congés payés s’il ne les a pas tous pris et à l’indemnité compensatrice de préavis.

Comment se déroule la procédure de licenciement pour motif personnel ?

Procedure licenciement motif-personnel

La procédure de licenciement pour motif personnel comporte quelques démarches à honorer. Il est donc utile de faire appel à un avocat spécialisé en licenciement afin de respecter les procédures. En effet, si un employeur projette de licencier un de ses salariés en invoquant le motif personnel. Il est tenu de suivre diverses étapes comme :

  • La convocation du salarié concerné pour lui faire passer un entretien préalable
  • L’entretien
  • L’envoi d’un courrier de licenciement
  • Respect d’un préavis
  • Tenue des obligations en lien avec la rupture du contrat

L’employeur peut être confronté à d’autres obligations comme dans le cas où le salarié est un délégué du personnel ou si la convention collective de l’entreprise prévoit certaines dispositions en matière de licenciement pour motif personnel.

Convoquer le salarié

Lors de la procédure de licenciement, l’employeur doit convoquer le salarié en question par lettre et ceci avant se décider. En effet, cette lettre lui permettra de convoquer le salarié pour un entretien avant le licenciement. Pour ce faire, il doit :

  • Envoyer une lettre recommandée avec AR (LRAR)
  • Remettre un courrier contre décharge en main propre
  • Remettre tout moyen justifiant les dates d’envoi et de réception du courrier (système de transport rapide ou via un huissier de justice).

Le corps de la lettre de licenciement

Cette lettre de convocation, pour la procédure de licenciement, doit comprendre les éléments suivants :

  • Le motif de l’entretien entre l’employeur et le salarié, autrement dit le licenciement du salarié
  • La date, le lieu et l’heure de l’entretien
  • L’opportunité pour le salarié d’être accompagné pendant la durée de l’entretien par un employé de l’entreprise
  • L’opportunité du salarié d’être assisté avec l’aide d’un conseiller du salarié. Le courrier indiquera les coordonnées de l’inspection du travail et de la mairie, le salarié pourra obtenir

la liste des conseillers

Un salarié désirant être accompagné par un conseiller l’informera de la date, du lieu et de l’heure de l’entretien et doit prévenir l’employeur de cette étape.

Le déroulement de l’entretien préalable

L’entretien, autre étape de la procédure de licenciement, est défini par les points ci-dessous :

La date de l’entretien doit être fixée dans un délai de 5 jours ouvrables suite à la remise en main propre ou réception de la lettre recommandée.

Le déroulement de l’entretien comporte l’exposition par l’employeur des motifs de la décision prévue. L’employeur doit également écouter et recueillir du salarié ses explications. Lors de l’entretien, l’employeur n’est pas tenu de préciser sa décision de licenciement du salarié.

Si le salarié est absent, son absence ne peut constituer une faute. En effet, l’employé n’est pas tenu d’être présent à l’entretien préalable. En revanche, son absence ne freinera pas le déroulement des étapes à suivre, à l’exception d’une convocation irrégulière. L’employeur a la possibilité d’envoyer au salarié ensuite une lettre de licenciement.

Le contenu de la lettre de licenciement

Dans le cadre de la procédure de licenciement pour motif personnel, il faut mettre en avant que le licenciement doit être notifié à l’employé par l’intermédiaire d’une lettre recommandée avec AR, et ceci 2 jours ouvrables ou moins suite à l’entretien préalable.

Concernant l’envoi de la lettre, un délai maximal est à noter seulement pour licenciement suite à motif disciplinaire. Ce délai est d’un mois, suite à l’entretien préalable. Des délais autres peuvent être prévus par des modalités conventionnelles.

La lettre doit être signée par l’employeur ou sinon un employé habilité et doit comprendre tous les motifs de justification du licenciement. Ce courrier a aussi vocation à rappeler les obligations et droits des deux parties.

L’employeur, de lui-même, peut indiquer les raisons du licenciement, suite à la notification de ce licenciement, ou d’après la requête de l’employé. La lettre, avec les précisions éventuelles de l’employeur, définit les limites du litige pour les raisons du licenciement.

Une lettre de motivation insuffisante ne constitue pas à elle seule un motif de licenciement sans cause sérieuse et réelle. Elle ouvre des droits pour obtenir une indemnité dont le montant maximum est égal au salaire mensuel. Toutefois, si la cause réelle et sérieuse menant au licenciement est absente, cette carence est réalisée par un vice de motivation au sein de la lettre de rupture. Cette absence offre des droits à l’indemnité définie par les prud’hommes.

Si une irrégularité a été réalisée lors de la procédure et la prononciation du licenciement a eu lieu pour cause sérieuse et réelle, l’employé peut réclamer au juge une indemnité ne dépassant pas un mois de salaire.

Comment est notifié le licenciement ?

Lors de la procédure de licenciement, l’employé a la possibilité de réclamer à l’employeur (par LRAR) des explications concernant les raisons évoquées dans la lettre de licenciement, dans un délai de 15 jours après la notification du licenciement.

Un délai de 15 jours est accordé à l’employeur suite à la réception de la demande de l’employé pour donner des précisions s’il le désire. Il pourra transmettre ses explications par lettre recommandée avec AR ou via une remise contre récépissé.

L’employeur peut indiquer les motifs du licenciement après un délai de 15 jours après la notification du licenciement. Il faut souligner que les modalités en lien avec la notification peuvent être appliquées suite aux licenciements indiqués depuis le 18 décembre 2017.

Des procédures spécifiques existent, en effet des obligations spécifiques sont imposables à l’employeur comme un accord collectif qui peut être appliqué à l’employeur, ou via le règlement intérieur ou aussi en cas de licenciement projeté d’un employé protégé.

Une procédure de licenciement sera moins lourde pour des situations de licenciement d’un employé étranger s’il est placé en situation irrégulière.

Quel est le préavis ?

A la notification du licenciement, le contrat n’est pas obligatoirement interrompu. L’employé doit réaliser un préavis sauf pour les situations ci-dessous :

  • la dispense de préavis prononcée par l’employeur
  • le licenciement en raison de faute lourde ou faute grave
  • le licenciement prononcé pour inaptitude

Suite au préavis, le contrat est fini. A cette date, l’employé obtient en plus de son salaire ultime, une indemnité de licenciement, une contrepartie si clause de non-concurrence et des indemnités compensatrices pour les congés payés et le préavis.

Des documents seront alors remis au salarié par l’employeur : une attestation Pôle Emploi, un certificat de travail, un document pour solde de tout compte et un état récapitulatif concernant les valeurs mobilières et les montants transférés ou épargnés dans l’entreprise (si participation, intéressement ou épargne salariale).

Zoom sur le règlement intérieur d’entreprises

Reglement interieur entreprise
Document essentiel pour une entreprise, le règlement intérieur indique diverses obligations, quant à la l’hygiène, les sanctions ou la sécurité, à respecter par l’ensemble des salariés ou employeur. Ce document est de rigueur pour un nombre précis de salariés.

Document facultatif ou obligatoire ?

Pour les entreprises disposant de plus de 20 salariés, le règlement intérieur est de rigueur. Et il est facultatif pour les sociétés comprenant moins de 20 salariés. Ainsi, ce règlement est appliqué à l’ensemble des salariés de l’entreprise, concernant aussi les employés recrutés avant la création du règlement intérieur. Document écrit par l’employeur et en langue française, le règlement intérieur d’entreprise peut être traduit en d’autres langues si nécessaire. De plus il faut souligner que ce document doit être révisé et mis à jour de manière régulière. Il est essentiel qu’il soit diffusé à tous les salariés ou personnes qui ont un accès aux locaux de l’entreprise.

Comment élaborer le règlement intérieur d’entreprise ?

Ce projet issu de l’employeur est à présenter au comité d’entreprise pour avis, ou sinon, à l’ensemble des délégués du personnel. Il doit aussi être soumis au CHSCT pour les points concernant ce comité. L’inspecteur du travail reçoit ce projet de l’employeur tout comme l’avis des délégués du personnel. L’inspecteur du travail vérifie l’aspect légal des clauses au sein du règlement. Puis, le document sera apporté au Conseil des Prud’hommes, greffe. La date de l’entrée en vigueur doit être indiquée sur le règlement intérieur, délai d’un mois suite à la réalisation de la dernière des démarches de publicité et dépôt. Le règlement peut subir des modifications en particulier avec des notes de service ou autre élément et des obligations permanentes ou générales concernant les thèmes abordés. Le règlement peut être corrigé ou invalidé selon la requête d’un juge (après un litige) ou d’un inspecteur du travail.

Les points du règlement intérieur d’entreprise

Le règlement intérieur d’entreprise comporte des dispositions conformes aux modalités des règlements, lois et conventions collectives adéquates. Les dispositions ci-dessous sont à inclure dans un règlement intérieur :
  • Des modalités d’application concernant les règles relatives à la santé, et également la sécurité dans l’entreprise.
  • Des conditions impliquant éventuellement les salariés, sur requête de l’employeur, pour le réaménagement des conditions de travail. Elles doivent être établies afin de protéger la sécurité et la santé des salariés, dans le cas où elles seraient compromises.
  • Une réglementation permanente et générale en lien avec la discipline, en fait, les types et degrés de sanctions appliquées par l’employeur.
  • Des dispositions en lien avec des garanties de procédure établies pour l’employé, dans le cas où l’employeur prévoit une sanction de discipline.
  • Des dispositions vis-à-vis des droits pour défendre les salariés, face à des situations de harcèlement sexuel et moral et face à des agissements considérés comme sexistes.
  • Des modalités précisant le principe de neutralité au sein de la société, et encadrant l’expression de convictions comme des idées religieuses de la part des salariés.
Ainsi, une sanction peut être appliquée à l’encontre des salariés, elle doit être impérativement indiquée dans le règlement intérieur, et en particulier ses modalités. Toutes les dispositions comprises dans le règlement ne doivent pas engendre d’inégalité ou de discrimination entre les employés. Toute autre modalité non précisée ci-dessus ne doit pas être renseignée au sein du règlement intérieur de l’entreprise. Il faut souligner que les restrictions détaillées dans le règlement doivent comporter une justification selon le type d’activité et elles doivent être proportionnées au but souhaité.

Qu’est-ce la cession du droit au bail commercial ?

Cession droit au bail
Si un commerçant désire céder son fonds de commerce lors de son activité, c’est possible. Son fonds de commerce comporte le droit au bail, autrement dit l’autorisation d’exploitation des locaux commerciaux. En fait, la cession provoque la cession du droit au bail. Le droit au bail est défini comme une des parties incorporelles constituant le fonds de commerce. Un locataire a la possibilité de ne pas réaliser la cession de son fonds, il peut céder uniquement le droit au bail et l’emplacement. Aussi, il faudra accéder à l’agrément du bailleur. Une cession du droit de bail, pour l’acheteur du fonds de commerce, est notée dans les baux de manière générale (c’est une dérogation à l’article 1717, Code Civil).

La cession de droit au bail

La définition est un acte indiquant que le cédant ou bénéficiaire du bail, va accorder ses droits à une autre personne, le cessionnaire. A noter que le bail demeure, seule la personnalité du locataire est modifiée. Cette cession peut être réalisée à titre gratuit ou à titre onéreux. Ainsi, le cessionnaire possède des droits similaires à ceux appartenant au bénéficiaire du bail, il dispose également des mêmes obligations : obligations et droits pour le bail objet relatif à la cession.

Liberté de cession : principe

L’article L. 145-16 (Code du Commerce) tient les conventions pour non écrites, prohibant le locataire de laisser à l’acheteur de son entreprise ou fonds de commerce, son bail, autrement dit l’ensemble des droits possédés quant au renouvellement. Dans le bail, une clause est souvent indiquée qui n’autorise pas la cession du bail à l’exception d’un « successeur dans son commerce ». Cet acte a été défini par la Cour de Cassation comme un acte interdisant la cession uniquement au bénéfice du successeur concernant le fonds de commerce.

Le cédant et la solidarité

Concernant la cession du droit de bail, il s’agit d’une cession de créance, en fait, le cessionnaire possède les droits issus du bail. Ainsi, le cessionnaire peut les utiliser face au bailleur. Par conséquent, le cédant disposera de la capacité juridique concernant le droit de se séparer du droit de bail par la vente, il est obligé probablement d’assurer le droit de bail à l’acheteur. Il aura à renseigner l’acquéreur au sujet des différentes contestations créées lors du bail cédé. D’un point de vue pratique, les baux comprennent une clause dite de solidarité. Cette clause est définie entre le cessionnaire et le cédant et possède un rôle important concernant le règlement des charges et des loyers. Elle joue aussi pour la réalisation des obligations relatives au bail. De plus, la clause révèle une conséquence concernant le cédant codébiteur, il devient alors solidaire vis-à-vis du cessionnaire qui signe le bail, en lien avec le bailleur. Néanmoins, cette clause est à considérer de manière attentionnée car la Cour de Cassation l’observe rigoureusement. La fin de la garantie aura lieu quand un congé aura été octroyé au cessionnaire ou lorsque le bail sera expiré, bail justifiant de l’introduction de la clause. Toutefois, si reconduction tacite du bail, ce dernier est prolongé. Par conséquent, la clause joue toujours. La fin de la garantie aura lieu si renouvellement du bail, car le bail initial offre un effet continu au bail renouvelé. La mise en place de la loi Pinel a eu comme effet de restreindre cette garantie solidaire pour conserver les droits du cédant. La loi précise que :
  • Le bailleur peut avoir recours à la clause de garantie 3 années durant à partir de la date de la cession du bail (Code du commerce, L. 145-16-2)
  • Le bailleur est tenu de renseigner le cédant concernant tout non-paiement de la part du locataire, et ceci en respectant un délai de 1 mois (depuis la date d’obligation de payer la somme, code du Commerce, L. 145-16-1). Ce délai permet de préserver le cédant face à un bailleur non loyal; un bailleur ne le renseignant sur le défaut de paiement du cessionnaire au bout de quelques mois ou années, après l’avoir su.
  • Toutefois, l’aspect public des articles n’est pas établi, aussi, pour l’intérêt du preneur et aussi du cédant, il sera préférable de s’opposer à diverses demandes de dérogation provenant du bailleur.

    Quelles sont les formalités concernant la cession au droit de bail ?

    Plusieurs réglementations sont à suivre en matière de vente de droit au bail. En effet, l’explication de la cession au bailleur et la création d’état des lieux au préalable constituent deux exemples :
    • Etablissement d’un état des lieux, l’article L.145-40-1 (Code du Commerce) précise la réalisation d’un état des lieux lors de la possession du lieu, entre le cessionnaire et le bailleur. Cette règle a engendré des litiges, par exemple suite à un état des lieux révélant un local commercial découvert avec des dommages ou des travaux effectués sans permission.
    • Explication concernant la cession au bailleur, relative à la cession de créance. Le bailleur doit avoir connaissance de la cession de droit au bail (article 1690, Code Civil). En cas de non-respect d’une ou des mentions de cet article 1690, la cession pourra être opposée au bailleur. Si la cession du droit au bail est réalisée au profit de l’acheteur de fonds de commerce, la signification ou explication doit être effectuée.
    • L’absence de signification aura pour effet un bail inopposable vis-à-vis du bailleur, il pourra ainsi rejeter le renouvellement face au cessionnaire et ne lui attribuer aucune indemnité. Il sera alors libre d’obtenir la résiliation du bail.

      Quelles sont les clauses concernant les conditions pour la cession du droit au bail ?

      En effet, des modalités intégrées dans le bail permettent de délimiter les limites de sa cession.

      La clause liée à l’accord du bailleur

      Les baux prévoient très souvent un agrément préalable pour le bailleur, concernant toute cession via les clauses. Ces modalités peuvent restreindre ou redéfinir la cession, en revanche, elles n’ont pas à censurer toute cession. Ces clauses sont à rédiger avec la plus grande attention, en effet, les intérêts du preneur et du bailleur varient. Aussi, le preneur aura à définir une cession aussi libre que possible afin d’ouvrir au maximum le nombre de repreneurs si problèmes. Au contraire, le bailleur essaiera de limiter les situations de cessions non autorisées. La cession, dans l’intérêt d’un preneur autre, lui donnera l’avantage de débattre sur un nouveau bail ou de réclamer l’attribution d’une indemnité.

      Modalités suivant le type de cession

      Pour la conclusion, le bailleur essaiera lors de la signature du contrat d’établir les limites de la cession de manière stricte en lien avec les conditions. En effet, ces clauses ne doivent pas représenter une censure dans le but de réaliser la cession. Le bailleur a aussi la possibilité d’imposer une intervention à l’acte. La clause relative à l’intervention en lien avec l’acte de cession possède moins de contraintes que la clause proposant la cession selon une autorisation préalablement. Cette clause donne l’opportunité au bailleur de vérifier si la cession est régulière. Cette clause permet aussi de contrôler que le cessionnaire détiendra aussi les engagements liés au cédant. De plus, il est en droit de réclamer qu’un avocat opère la cession, il peut aussi obtenir une copie de la cession qui lui sera attribuée sans paiement.

      Les modalités apportant un droit de préemption pour le bailleur

      Le bail commercial peut indiquer que le bailleur possède un droit de préemption (à appliquer au tarif proposé par le locataire à l’acquéreur et que ce candidat aura validé) dans une situation de cession au droit de bail.

      Quelles sont les modalités de droit de préemption prévues par la mairie ?

      Dans le code de l’urbanisme, l’article L.214-1 stipule un droit de préemption pour les communes, à appliquer sur les fonds artisanaux, les fonds de commerce et l’ensemble des baux commerciaux concernant la surface de sauvegarde de l’artisanat et du commerce dit de proximité.

      Les sanctions et régularisation concernant une cession irrégulière

      Il faut savoir qu’une vente dite irrégulière provoque diverses sanctions comme la suppression du bail commercial ou l’inopposabilité de la cession. Il est aussi envisageable de réaliser une régularisation quant à la cession.

      Quelles sanctions dans le cas de l’irrégularité d’une cession ?

      • Une vente inopposable, l’inopposabilité de la cession peut avoir pour cause le non-respect des règles de signification (art 1690) ou encore le non-respect des engagements contractuels (exemple l’obligation d’avoir l’accord du bailleur). L’inopposabilité intervient dans les relations entre le cessionnaire et le bailleur, et également dans les échanges entre le cédant et le bailleur.
      • Abolition du bail commercial
      • Résilier le bail commercial, la résiliation est accordée, de manière absolue suite à l’application d’une modalité résolutoire si irrégularité de la cession de bail. A savoir que le bailleur a l’opportunité d’obtenir que le bail soit résilié si une gravité acceptable est reconnue, et appréciée par des juges du fond.
      • Rejet du renouvellement concernant le bail. Le bailleur a la possibilité d’émettre un refus pour renouveler le bail sans régler d’indemnité. Il doit apporter un motif légitime et grave vis-à-vis du locataire sortant.
      • Compensation du dommage reçu par le concessionnaire refusé. En fait le cessionnaire évincé est tenu de partir suite à la résiliation du bail ou du rejet de renouvellement, il pourra alors agir face au cédant avec la couverture de responsabilité civile.
      • La régularisation d’une vente de bail dite « irrégulière »

        Cette situation concerne un bailleur dont l’intervention n’a pas eu lieu pour la conclusion de l’acte de cession, intervention précisée dans le contrat de bail. Aussi, le bailleur a-t-il de droit d’apporter son accord par la suite ? Il faut souligner que la clause résolutoire indiquée dans le bail, aura une conséquence durant seulement un mois après le commandement sans résultat. Aussi, la régularisation est envisageable ultérieurement sur une durée d’1 mois.

Toutes les informations concernant l’obligation de reclassement

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L'”obligation de reclassement” amène à se poser un certain nombre de questions relatives à la notion de reclassement, aux emplois concernés, au périmètre de l’obligation de reclassement en cas d’inaptitude, à l’impossibilité du reclassement, etc. Pour plus d’informations, pensez à consulter les services d’un avocat spécialisé en droit du travail.

Quelle est la définition du reclassement non-professionnel ou professionnel ?

Le reclassement intervient suite à un avis d’inaptitude du salarié, d’origine non-professionnelle ou professionnelle, constaté par le médecin du travail. Quand l’obligation de reclassement doit être appliquée, l’entreprise doit proposer un autre poste au salarié qui soit adapté à ses compétences. La proposition de reclassement doit impérativement tenir compte des conclusions du médecin du travail et des capacités du salarié à accomplir les nouvelles missions au sein de l’entreprise. Le nouveau poste proposé doit pouvoir être comparé facilement à l’ancien poste de l’employé afin qu’il soit le plus proche possible. Autant que de besoin, l’employeur doit veiller à mettre en œuvre des procédés tels qu’un changement, un aménagement ou une modification du poste de travail afin que le salarié à reclasser puisse l’être et dans les meilleurs conditions. Le cas échéant, l’employeur doit également veiller à voir si le salarié peut suivre une formation pour reprendre le nouveau poste.

Quel est le périmètre de la recherche du reclassement ?

L’ordonnance Macron du 22 septembre 2017 relative à la sécurisation et la prévisibilité pour les relations de travail et celle du 20 décembre 2017 prévoient que la recherche de reclassement doit être réalisée « au sein de l’entreprise” ou, si nécessaire, et dès lors que l’entreprise appartient à un groupe, la recherche doit être effectuée dans les “entreprises du groupe auquel elle appartient le cas échéant, située sur le territoire national et dont l’organisation, les activités ou le lieu d’exploitation assurent la permutation de tout ou partie du personnel » (articles L.1226-10 et L.1226-2 du Code du travail). Attention : les Ordonnances ont limité la recherche de reclassement au territoire national. Il s’agit d’une évolution importante puis qu’auparavant, la Cour de Cassation imposait à l’entreprise d’étendre l’obligation de reclassement au delà du territoire national. Attention : on entend par “groupe” une notion différente suivant l’origine de l’inaptitude.
  • s’agissant de l’inaptitude d’origine non professionnelle : il est formé d’une entreprise dominante dont le siège social est situé en France et des filiales qu’il contrôle ;
  • s’agissant de l’inaptitude professionnelle, on considère que lorsque le siège social de l’entreprise dominante est localisé en France, le groupe est défini comme pour l’inaptitude non professionnelle. A contrario,  lorsque le siège social est situé à l’étranger, le groupe est constitué par l’ensemble des entreprises implantées en France.

Quelles sont les règles particulières à respecter pour l’obligation de reclassement survenu suite à l’avis d’inaptitude ?

La première règle est de vérifier que l’obligation de reclassement s’impose

Il faut d’abord vérifier que l’obligation de reclassement est obligatoire. Tel n’est pas le cas lorsque le médecin du travail indique expressément sur l’avis d’inaptitude que « tout maintien du salarié dans l’emploi serait gravement préjudiciable à sa santé » ou que « l’état de santé du salarié fait obstacle à tout reclassement dans l’emploi ».

La deuxième règle concerne la consultation de l’ensemble des délégués du personnel (ou Comité Social et Economique)

L’employeur doit consulter les délégués du personnel, lesquels seront remplacés par le Comité social et économique (CSE) au plus tard le 31 décembre 2019. L’employeur doit obligatoirement respecter cette obligation, laquelle existe que l’inaptitude soit consécutive d’une maladie professionnelle ou accident de travail, ou qu’elle n’ait pas d’origine professionnelle.

La troisième règle tient au reclassement lui-même

L’employeur doit respecter scrupuleusement son obligation de reclassement. Attention, l’employeur n’a plus l’obligation de proposer des postes lorsqu’il sait que le salarié refusera. Il est recommandé à l’employeur de conserver des traces écrites à titre de preuve si un contentieux prud’homale survenait.  

Comment est définie l’étendue de l’obligation pour reclassement ?

  Cette obligation de reclassement porte sur l’ensemble des salariés pour lesquels le médecin du travail a rendu un avis d’inaptitude. Autrement dit, cela s’applique que ces salariés soient en contrat à durée indéterminée (CDI) ou aussi en CDD, quelque soit la taille de l’entreprise (TPE, PME, multinationale). L’employeur doit lui proposer un autre emploi approprié à ses capacités, au sein de l’entreprise ou des entreprises du groupe auquel elle appartient le cas échéant, situées sur le territoire national et dont l’organisation, les activités ou le lieu d’exploitation assurent la permutation de tout ou partie du personnel. L’emploi doit être approprié aux capacités du salarié, autrement dit non seulement à ses capacités physiques mais également à ses capacités professionnelles. Une formation complémentaire du salarié peut être envisagée si elle permet son reclassement à un poste plus qualifié. En revanche, l’employeur ne peut pas sérieusement proposer au salarié un emploi qui imposerait au salarié une formation initiale qu’il n’aurait pas. Bien sûr, l’employeur doit proposer un poste disponible. Autrement dit, il faut que le poste soit vacant, ou bientôt vacant ou qui pourrait être rendu vacant par une mesure de mutation ou permutation d’un autre salarié. Ainsi, l’employeur doit aussi envisager de transformer certains emplois pour permettre le reclassement du salarié inapte. L’employeur peut, sans difficulté, échanger avec le médecin du travail. De même, il peut se servir du travail réalisé par ce dernier pour orienter ses recherches de reclassement.

Quelles sont les étapes entre l’impossibilité pour le reclassement au licenciement jusqu’à la reconnaissance d’inaptitude ?

Très fréquemment, le reclassement s’avère impossible pour l’entreprise. En effet, dans le cadre de l’obligation de reclassement, l’emploi proposé doit être conforme aux préconisations du médecin du travail et adapté aux capacités du salarié. De plus, ce poste doit aussi être comparable à l’emploi exercé précédemment par le salarié. Ce qui n’est pas vraiment aisé pour l’employeur. L’obligation de reclassement est une obligation de moyens et non pas une obligation de résultat. Autrement dit, l’employeur doit tout mettre en oeuvre pour accomplir son obligation mais il ne pourra pas lui être reproché de ne pas être parvenu au résultat escompté, à savoir le reclassement du salarié. Si le reclassement est inévitable ou si le salarié refuse le poste proposé, la procédure de licenciement pour inaptitude devra être malheureusement mise en oeuvre. Article rédigé par Maître Ingrid Desrumaux, Avocat au Barreau de Bordeaux, Droit Social et Droit des Affaires – Mise à jour le 15 février 2018

Le licenciement pour inaptitude non-professionnelle ou professionnelle

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Qu’est-ce que le licenciement pour inaptitude non-professionnelle ou professionnelle ?

Le licenciement pour inaptitude est prononcé par l’employeur quand le reclassement de l’employé ne peut être envisagé après une inaptitude constatée par le médecin du travail à l’occasion d’une visité médicale.

Bien souvent, il est conseillé à l’employeur de se faire conseiller par un avocat spécialisé en licenciement qui respectera toutes les procédures.

L’aptitude du salarié s’apprécie par rapport à l’emploi qu’il occupe ou suivant “le poste de travail précédemment occupé”. Cela suppose d’ailleurs que le médecin du travail étudie bien le poste du salarié. Il a d’ailleurs l’obligation légale de procéder à une étude de poste avant de déclarer un salarié inapte.

Un constat d’inaptitude ne veut pas dire que le salarié ne peut plus occuper de poste du tout et qu’il ne pourra plus jamais travailler, mais seulement que la poursuite du poste qu’il occupait jusqu’alors mettrait en danger sa santé.

L’inaptitude est constatée par le médecin du travail lors de la visite médicale. Le médecin du travail va ainsi déclarer que le salarié est inapte si aucune mesure d’aménagement, d’adaptation ou de transformation du poste de travail occupé n’est possible et que son état de santé justifie un changement de poste.

L’inaptitude peut être d’origine professionnelle (accident de travail ou maladie professionnelle) ou d’origine non professionnelle. Il peut s’agit d’une incapacité mentale et physique à occuper un poste de travail. Cette inaptitude peut être partielle ou totale. Elle peut résulter d’un accident ou d’une maladie. Une maladie ou un accident, quelque soit l’origine, peut avoir des effets sur la capacité mentale ou physique de l’employé et sur sa possibilité d’exercer ou d’occuper, à nouveau, son poste. Aussi, le médecin du travail est le seul habilité à étudier si l’emploi actuel du salarié au sein de l’entreprise est un poste adapté pour ce dernier.

On rappellera que le médecin du travail a la possibilité de constater des différences de traitement fondées sur l’inaptitude en raison de l’état de santé ou du handicap du salarié, sans pour autant que cela s’analyse en une discrimination, et sous réserve qu’elles soient “objectives, nécessaires et appropriées” (article L. 1133-3 du Code du travail).

Quels sont les préalables requis précédant un licenciement pour inaptitude ?

1er : le constat d’inaptitude établi par le médecin du travail

Le constat d’inaptitude est réalisé par le médecin du travail (ou le médecin collaborateur ou éventuellement l’interne en médecine) avant le licenciement pour inaptitude.  Cet avis est obligatoire et constitue un préalable indispensable.

Il appartient au médecin du travail de réaliser une étude du poste du salarié et d’analyser les conditions de travail dans la société. Afin de l’aider, le médecin du travail pourra réaliser un examen médical, ainsi que d’autres examens complémentaires. S’il le juge nécessaire, le médecin du travail pourra procéder à un deuxième examen qui devra intervenir dans les 15 jours suivants le premier examen.

Dans ce cadre, le médecin du travail devra considérer tous les risques portant atteinte à la sécurité et la santé du salarié, mais également à la sécurité des autres personnes, que ce soit les collègues ou les tiers évoluant dans l’environnement du travail proche du salarié.

L’employeur doit bien lire l’avis d’inaptitude car parfois le salarié est déclaré apte avec des restrictions ou des réserves. Ainsi, même s’il existe des restrictions conséquentes, cela ne constitue pas un avis d’inaptitude. Ainsi, un licenciement prononcé pour inaptitude serait considéré comme sans cause réelle et sérieuse.

Depuis le 1er janvier 2018, le salarié ou l’employeur a la possibilité de saisir le Conseil de Prud’hommes en la “forme des référés” d’une contestation portant sur les avis, propositions, conclusions écrites ou indications émises par le médecin du travail reposant sur des éléments de nature médicale (article L.4624-7 I). Attention : le délai de saisine est de 15 jours. Ainsi, il n’est donc plus possible de porter les contestations devant l’inspecteur du travail et le délai de deux mois précédemment applicable ne s’applique plus non plus.

2ème : La recherche d’un reclassement : est-ce une obligation préalable au licenciement pour inaptitude ?

L’obligation de reclassement est une obligation que l’employeur doit respecter.

Les seuls exceptions pour lesquelles l’employeur ne doit pas procéder au reclassement sont les cas où le médecin du travail a expressément mentionné dans son avis :

  • que « tout maintien du salarié dans l’emploi serait gravement préjudiciable à sa santé » ou ;
  • que « l’état de santé du salarié fait obstacle à tout reclassement dans l’emploi » (article L.1226-2-1, article L 1226-12 et R. 4624-42 du Code du travail).

En pareilles situations, l’employeur n’aura pas à rechercher à reclasser le salarié déclaré inapte et ne devra pas consulter les représentants du personnel (délégués du personnel ou comité social et économique), ni encore faire connaître au salarié les motifs qui s’opposent à son reclassement.

L’employeur pourra alors directement procéder au licenciement du salarié pour inaptitude.

3ème : Quelles sont les obligations en matière d’information et de consultation ?

Depuis le 1er janvier 2017, les délégués du personnel (ou Comité Social et Economique (lequel va remplacer l’ensemble des institutions représentatives du personnel au plus tard le 31 décembre 2019) doivent être consultés sur les possibilités de reclassement du salarié inapte dans l’entreprise, et ce peu importe que l’inaptitude soit d’origine non professionnelle ou professionnelle.

Cette consultation est obligatoire même si l’employeur estime qu’aucun reclassement n’est possible.

Ils doivent être consultés après que l’avis d’inaptitude ait été rendue et avant qu’une proposition de reclassement approprié aux capacités du salariés soit proposée.

4ème : En quoi consiste l’obligation de reclassement ?

Après un avis d’inaptitude (hors exceptions susmentionnées) et la consultation des représentants du personnel (voir ci-dessus), l’employeur se voit obliger de proposer au salarié un autre emploi approprié à ses capacités, compte tenu des conclusions écrites du médecin du travail et des indications que ce dernier a délivrées.

Le poste proposé doit être approprié aux capacités nouvelles du salarié.

Aussi, l’employeur doit être en mesure de présenter une proposition de reclassement à son salarié.

Il doit autant que de besoin échanger avec le médecin du travail, tenir compte des conclusions écrites et des indications de ce dernier.

Ensuite, l’employeur doit proposer un emploi de reclassement. Il doit être le plus ressemblant possible au poste précédemment occupé par le salarié. Et pour ce faire, il appartient à l’employeur d’utiliser toute mesure utile tels que des mesures de mutations, d’aménagement de temps de travail ou de transformation de poste, afin de pouvoir reclasser le salarié.

La recherche de reclassement doit être sincère et véritable.

En cas de litige, il appartiendra à l’employeur de démontrer les mesures mises en place pour respecter son obligation de reclassement : expliquer en quoi tel poste disponible n’était pas adapté au salarié, même avec des aménagements, etc.

Il se peut que l’employeur ne soit pas en mesure de reclasser le salarié malgré ses recherches. Cela n’est pas punissable dès lors qu’il a procédé à une véritable recherche de solutions pour son salarié.

Le point de départ de l’obligation de reclassement est l’émission de l’avis médical qui intervient, après un ou éventuellement deux examens médicaux, une étude du poste par le médecin du travail, une étude des conditions de travail et des échanges avec le salarié et l’employeur.

L’employeur doit respecter un délai d’un mois à compter de la date de l’examen médical de reprise du travail pour mettre en oeuvre l’obligation de reclassement sans être tenu de rémunérer le salarié.

Si, à l’expiration de ce délai, aucun reclassement n’est encore intervenu, l’employeur doit soit licencier le salarié s’il a respecté la procédure de licenciement pour inaptitude, soit reprendre le versement de la rémunération, et ce peu importe que le salarié ne fournisse plus de travail.

L’obligation de reclassement prend fin au licenciement du salarié. Autrement dit, le délai d’un mois est juste indicatif et permet d’inciter l’employeur à agir efficacement et rapidement afin que le salarié ne se trouve pas pendant longtemps sans rémunération.

5ème : quelles sont les situations dans lesquelles le licenciement pour inaptitude interviendra ?

Le licenciement de salarié déclaré inapte par le médecin du travail à reprendre ou à exercer son poste interviendra lorsque :

  • L’employeur n’a pas pu proposer un nouveau poste à son salarié selon ses capacités fixées par le médecin du travail ;
  • Le salarié refuse le ou les divers postes proposés par son employeur suite aux prescriptions du médecin du travail ;
  • que « tout maintien du salarié dans l’emploi serait gravement préjudiciable à sa santé » ou ;
  • que « l’état de santé du salarié fait obstacle à tout reclassement dans l’emploi » (article L.1226-2-1, article L 1226-12 et R. 4624-42 du Code du travail).

 

Quelle est la procédure en matière de licenciement pour inaptitude ?

Le licenciement du salarié déclaré inapte par le médecin du travail et pour lequel il est impossible de procéder au reclassement est un licenciement pour motif personnel .

Autrement dit, l’employeur devra respecter la procédure afférent au motif personnel, c’est-à-dire qu’il devra respecter la procédure suivante :

  • Convocation à l’entretien préalable pouvant aller jusqu’au licenciement ;
  • Réalisation de l’entretien préalable ;
  • La notification de la lettre de licenciement pour inaptitude pour avis d’inaptitude du médecin du travail et impossibilité de reclassement.

Attention à bien respecter les délais légaux de cette procédure pour motif personnel.

Article rédigé par Maître Ingrid Desrumaux, Avocat au Barreau de Bordeaux, Droit Social et Droit des Affaires – Mise à jour le 15 février 2018

Règles générales sur l’indemnité de licenciement et l’indemnité de licenciement pour inaptitude

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L’indemnité de licenciement pour inaptitude, qu’elle soit d’origine professionnelle ou non professionnelle, recouvre plusieurs caractéristiques. Un avocat avocat spécialisé en licenciement de salarié pourra vous conseiller selon votre cas précis.

Quelles sont les règles générales de l’indemnité de licenciement ?

Si un salarié en CDI se trouve licencié, il a le droit, en principe, au versement d’une indemnité légale de licenciement, laquelle dépendra de son ancienneté dans l’entreprise.

Pour rappel, cette indemnité de licenciement n’est pas due par l’employeur en cas de licenciement pour faute grave et pour faute lourde.

Depuis l’Ordonnance Macron du 22 septembre 2017, le salarié peut bénéficier de l’indemnité légale de licenciement s’il a au minimum 8 mois d’ancienneté sans aucune interruption dans l’entreprise, c’est-à-dire au service du même employeur (article L. 1234-9 du code du travail), et sous réserve qu’il n’ait pas commis de faute grave.

Un salarié qui a, à la date d’envoi de la lettre de licenciement, au moins 8 mois d’ancienneté, aura droit à cette indemnité. Les droits du salarié à cette indemnité s’apprécient à la date d’envoi de la lettre de rupture.

Attention, cette disposition est applicable aux licenciements prononcés postérieurement à la publication de l’Ordonnance susvisée (JO le 23.09.2017).

Autrement dit, les employeurs qui ont notifié un licenciement à leur salarié avant le 24 septembre 2017, doivent appliquer les dispositions antérieures (ancienneté de minimum un an avec l’ancienne formule de calcul).

Il faut savoir que l’indemnité légale de licenciement correspond à ce que l’employeur doit verser , a minima, au salarié.

Ce qui n’empêche pas l’application de dispositions conventionnelles qui seraient plus favorables. Ainsi, les conventions collectives, les usages ou le contrat de travail peuvent prévoir des dispositions plus favorables, dont il conviendra alors de faire application.

Mais attention, l’indemnité légale de licenciement n’a pas à se cumuler à l’indemnité conventionnelle de licenciement.

Si le salarié constate que l’employeur a fait application de l’indemnité de licenciement la moins favorable, il lui est recommandé d’en aviser son employeur en se prévalant du texte de référence. Cela peut lui permettre de percevoir une meilleure indemnité financière.

A l’inverse, l’employeur peut vouloir faire application d’une indemnité conventionnelle de licenciement afin que cela coûte moins cher à l’entreprise. Cela n’est pas davantage envisageable. Il est alors aussi recommandé au salarié de faire valoir ses droits auprès de son ancien employeur (puisque le contrat sera rompu).

Cette indemnité bénéficie à tout salarié appartenant au secteur privé, quel que soit l’effectif de l’entreprise.

Quel est le montant pour l’indemnité de licenciement ?

Ce montant d’indemnité légale de licenciement, prévue dans le code du travail est :

  • s’agissant des licenciements notifiés depuis la notification du 24/09/2017 :
    • un quart de mois de salaire moyen mensuel multiplié par le nombre d’années d’ancienneté et jusqu’à 10 ans d’ancienneté (Ancienneté jusqu’à 10 ans : 1/4 de salaire moyen mensuel/année d’ancienneté).
    • Au delà de 10 ans d’ancienneté, 1 tiers de salaire moyen mensuel multiplié par le nombre d’année d’ancienneté (Ancienneté au-delà de 10 ans : 1/3 de salaire moyen mensuel/année d’ancienneté).
  • S’agissant des licenciements notifiés avant le 24/09/2017, ce montant est égal à:
    • 1/5 de mois de salaire moyen mensuel multiplié par le nombre d’années correspondant à l’ancienneté du salarié jusqu’à 10 ans d’ancienneté (1/5 de salaire moyen mensuel/année d’ancienneté)
    • Après 10 années d’ancienneté, vous aurez à ajouter 2/15ème de mois de rémunération par année d’ancienneté en plus (ancienneté au-delà de 10 ans : 1/3 de salaire moyen mensuel/année d’ancienneté).

A savoir, les parties d’années incomplètes sont aussi comprises dans le calcul. Il faut alors compter au prorata temporis par mois pour l’année incomplète.

Comme indiqué précédemment, cette indemnité constitue le minimum légal. Aussi, l’employeur pourra devoir verser une indemnité plus élevée si une stipulation dans la convention collective ou le contrat de travail ou encore si par un usage, une indemnité plus intéressante est proposée.

Comment est calculée le salaire moyen pour l’indemnité de licenciement ?

L’indemnité de licenciement est calculée en fonction de :

  • La rémunération brute du salarié avant sa rupture de contrat de travail ;
  • L’ancienneté du salarié.

Le salaire considéré pour le calcul de l’indemnité de licenciement est :

  • soit la moyenne mensuelle des douze derniers mois précédant le licenciement, ou si la durée de service de du salarié est inférieure à 12 mois, la moyenne mensuelle de la rémunération de l’ensemble des mois précédant le licenciement ;
  • soit le tiers des trois derniers mois : moyenne des trois derniers mois (article R.1234-4 du Code du travail).

Quelle est l’indemnité de licenciement en cas d’inaptitude d’origine non-professionnelle ?

L’inaptitude non-professionnelle est définie comme l’inaptitude du salarié qui intervient suite à une maladie ou un accident non professionnel.

Calcul de l’indemnité de licenciement pour inaptitude d’origine non professionnelle

Ce salarié a droit à l’indemnité légale de licenciement, calculée compte tenu de son ancienneté incluant la durée du préavis qui aurait été dû si le salarié avait été en mesure de l’exécuter (article L.1226-4 du Code du travail).

Les salariés concernés bénéficient de l’abaissement de la condition d’ancienneté prévue par l’ordonnance 2017-1387 du 22 septembre 2017 et de la réévaluation de l’indemnité opérée par le décret 2017-1398 du 25 septembre 2017.

Le salarié pourra également percevoir l’indemnité compensatrice de congés payés.

Salaire de référence pour le calcul de l’indemnité de licenciement pour inaptitude d’origine non professionnelle

Le salaire de référence à prendre en compte pour le calcul de l’indemnité de licenciement est celui perçu avant l’arrêt de travail pour maladie soit, selon la formule la plus avantageuse, celui des 12 ou trois derniers mois précédant la suspension du contrat de travail.

Quelle est la conséquence des absences qui ont eu lieu avant le licenciement pour calculer l’indemnité ?

A savoir : est-ce que des absences, lors de la période précédant le licenciement, perturbent le calcul de l’indemnité de licenciement ?

Concrètement, le salarié est en arrêt maladie et son employeur le licencie pour inaptitude d’origine non professionnelle. Il perçoit pendant cette période un salaire inférieur à celui qu’il perçoit habituellement.

Pour calculer l’indemnité, le salaire de référence est celui qui a été perçu par le salarié avant l’arrêt de travail.

Quelle est l’incidence lorsque le salarié ne réalise pas de préavis ?

En l’absence de préavis, le salarié ne peut pas prétendre à l’indemnité compensatrice correspondante, sauf dispositions conventionnelles plus favorables.

Pour autant, la durée théorique du préavis qui aurait dû être réalisé est bien prise en compte pour le calcul de l’indemnité légale ou conventionnelle de licenciement.

Quelle est l’indemnité spéciale de licenciement en cas d’inaptitude d’origine professionnelle ?

Cette indemnité spéciale concerne uniquement l’inaptitude d’origine professionnelle.

Le salarié licencié pour inaptitude physique à la suite d’une maladie ou d’un accident professionnel a droit à une indemnité spéciale de licenciement, laquelle est égale au double de l’indemnité légale de licenciement pour motif personnel (article L. 1226-14 alinéa 1er du Code du travail).

La règle du doublement de l’indemnité de licenciement ne vise que l’indemnité légale de licenciement et non l’indemnité conventionnelle, à moins que la convention collective n’en dispose autrement.

Le salarié bénéficie, si elle lui est supérieure, de l’indemnité conventionnelle de licenciement, étant précisé que cette indemnité de licenciement précisée dans une convention collective ne doit pas être doublée que si la convention collective le prévoit expressément.

Aussi, si le double de l’indemnité légale est inférieur à l’indemnité conventionnelle, l’employeur doit appliquer l’indemnité conventionnelle.

De plus, aucune ancienneté minimum n’est requise pour bénéficier de cette indemnité spéciale, comme le rappelle régulièrement la Chambre Sociale de la Cour de Cassation (Cass. Soc. 25.05.1994, n° 91-40.442). Ainsi, l’abaissement de la condition d’ancienneté est sans conséquence pour le versement de l’indemnité spéciale.

Le refus abusif d’un salarié à un poste de reclassement, sans motif légitime et alors que le poste est pleinement adapté à ses capacités et comparable à son emploi précédent, peut lui faire perdre le droit au versement de l’indemnité spéciale de licenciement.

Le salarié percevra également l’indemnité compensatrice d’un montant égal à celui de l’indemnité légale compensatrice de préavis.

Article rédigé par Maître Ingrid Desrumaux, Avocat au Barreau de Bordeaux, Droit Social et Droit des Affaires – Mise à jour le 15 février 2018