La prescription est le délai pendant lequel une personne peut agir en justice contre une autre personne pour demander réparation d’un dommage subi. À l’expiration du délai de prescription, il n’est plus possible d’agir en justice contre la personne à l’origine du dommage.
Il est donc particulièrement important de connaître le délai de prescription applicable à une action, et de savoir identifier son point de départ, au risque de rater l’opportunité d’obtenir des dommages et intérêts.
Plusieurs cas de figure peuvent justifier une action en responsabilité.
Quelques exemples concrets récents :
Une action à l’encontre d’un expert-comptable ayant commis une erreur dans la rédaction d’un contrat de travail, entraînant un préjudice de plus de 40.000 €uros pour l’entreprise,
Une action à l’encontre d’un mandataire immobilier ayant loué 21 appartements à des personnes sans ressources, entraînant un préjudice de plusieurs centaines de milliers d’euros,
Une action à l’encontre d’un cabinet de recrutement ayant accepté une mission dont il savait ou aurait dû savoir qu’elle n’était pas réalisable, entraînant un préjudice de plusieurs milliers d’euros.
Le délai de prescription de droit commun applicable en matière de responsabilité contractuelle est de 5 ans (article 2224 du Code civil).
Autrement dit, c’est le délai pendant lequel il faut saisir la justice pour engager la responsabilité de la personne qui vous a causé un préjudice (et non pas le délai dans lequel l’action doit être terminée).
Ce délai de prescription commence à courir « à compter du jour où le titulaire d’un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer ».
Concrètement, dans le cas de notre action en responsabilité contre un expert-comptable, la prescription commence à courir à compter de l’arrêt de la Cour d’appel rendant définitive la condamnation de la société (Cass. Civ. 1ère, 29 juin 2022, n°21-10.720).
Aussi, bien que l’erreur ait été commise il y a maintenant 8 ans, l’arrêt de Cour d’appel venant tout juste d’être rendu, l’action n’est pas prescrite.
ATTENTION : dans certaines matières, il existe des délais de prescriptions plus courts.
Par exemple : prescription d’un an applicable en droit des transports.
De même, attention, une clause prévue au contrat que vous avez conclu peut venir réduire un délai de prescription, sous certaines conditions.
Si vous pensez avoir subi un préjudice financier ou moral en raison d’une faute d’un tiers (partenaire, client, fournisseur, etc.), nous pouvons examiner ensemble l’opportunité d’une action en justice pour obtenir réparation de ce dommage.
Les accords d’entreprise ont récemment obtenu la primauté sur les autres accords pouvant être conclus à des niveaux supérieurs et parfois même à la loi.
Cette primauté intervient dans de multiples domaines, parmi lesquels trois domaines semblent particulièrement intéressants pour négocier dans votre entreprise.
En effet, la négociation d’entreprise a pour principal avantage de vous permettre d’adapter le droit aux besoins réels de votre entreprise.
Avec la primauté des accords d’entreprise, vous pouvez par exemple mettre en place au sein de votre entreprise un mécanisme d’aménagement du temps de travail particulier, adapté aux variations d’activité de votre entreprise.
Il est donc important de saisir cette opportunité et de négocier directement au sein même de votre entreprise, d’autant que la négociation d’entreprise est ouverte dans des domaines particulièrement importants, dans lesquels nous vous invitons à entrer en négociation, quel que soit votre effectif et que des représentants du personnel soient présents ou non dans votre entreprise.
La négociation d’entreprise relative à l’aménagement du temps de travail
Si aucun accord de branche n’est conclu dans votre secteur d’activité en matière d’aménagement du temps de travail, alors vous pouvez conclure un accord d’entreprise qui viendra totalement organiser les modalités d’un tel aménagement.
S’il existe déjà un accord de branche, l’accord d’entreprise pourra lui substituer des garanties au moins équivalentes, mais il primera sur l’accord de branche. Il faudra simplement être plus vigilant dans le cadre de sa rédaction.
Cet aménagement peut prendre plusieurs formes :
– Il peut faire varier la durée de travail hebdomadaire entre des périodes hautes et des périodes basses et organiser la compensation entre ces périodes sous forme de jours de repos ;
– Ces accords peuvent venir limiter les amplitudes hebdomadaires ;
– Ces mécanismes sont surtout utiles pour organiser et lisser le décompte des heures supplémentaires : il s’agira de déterminer une période de référence, sur laquelle une limite d’heures sera fixée. Le temps de travail effectué au-delà de cette limite constituera des heures supplémentaires et devra être réglé comme tel.
Exemple : pour un aménagement annuel du temps de travail, cette limite est fixée à 1607 heures.
Il conviendra de calculer l’intégralité des heures effectuées par le salarié, de déduire les heures supplémentaires effectuées au-delà de la limite haute hebdomadaire éventuellement fixée par l’accord et déjà comptabilisées (payées ou récupérées en cours d’année) et le reste des heures supérieures à cette limite seront réglées au salarié à la fin de la période de référence.
Ce système permet de comptabiliser les heures supplémentaires sur une période donnée et non pas chaque semaine, ainsi le paiement des heures supplémentaires peut être adapté aux variations d’activité de l’entreprise.
En effet, si le salarié effectue de nombreuses heures sur une semaine donnée, mais qu’il en accomplit moins la semaine suivante, la moyenne des heures supplémentaires permettra de comptabiliser moins voire pas d’heures supplémentaires.
Vous avez donc la possibilité d’aménager le temps de travail dans votre entreprise en fonction de vos impératifs ou de du rythme de votre activité et ce, peu important le nombre de salariés travaillant au sein de votre entreprise.
Si vous rencontrez des périodes de travail très variables, nous vous recommandons fortement d’utiliser cette possibilité et de négocier sur des modalités d’aménagement du temps de travail au sein de votre entreprise.
La négociation d’entreprise relative à la rémunération
Vous pouvez également décider de mettre en place au sein de votre entreprise des primes particulières, qui peuvent également être mises en place par le biais d’un accord d’entreprise.
Si ces primes peuvent également être mises en place par un engagement unilatéral de votre part, la mise en place par le biais de la négociation permet de recueillir l’accord des salariés ou de leur représentant et permet également d’échanger autour de la mise en place concrète de cette prime, de ses modalités de calcul et de versement.
Adopter ce système de prime par le biais d’un accord permet d’investir les salariés dans la détermination des modalités de cette prime et plus largement de se sentir intégré dans le processus décisionnel relatif à l’évolution de l’entreprise et augmenter leur motivation pour participer à l’évolution de l’entreprise.
Diverses primes peuvent être mises en place de la sorte : prime d’objectif, prime de productivité, prime d’ancienneté…
Là encore, la mise en place du versement de primes par accord d’entreprise vous permet d’adapter le droit aux besoins réels de votre entreprise.
Par exemple, vous souhaitez fidéliser vos salariés, vous pouvez décider de mettre en place une prime d’ancienneté qui serait versée à compter de la deuxième année de présence effective au sein de votre entreprise et ainsi motiver vos salariés à rester au sein de votre entreprise pendant toute cette durée et même au-delà.
La négociation d’entreprise relative à l’organisation du travail dans votre entreprise
La négociation d’entreprise peut également vous servir à organiser des modalités de travail particulières adaptées à votre entreprise.
C’est par exemple au niveau de l’entreprise que vous pouvez adopter un accord relatif au télétravail au sein de votre entreprise.
Dans ce domaine, c’est également l’accord d’entreprise qui prime sur tout accord conclu au-dessus.
Dans cet accord, vous pourrez organiser les conditions dans lesquelles vos salariés peuvent accéder au télétravail, les modalités de fonctionnement de cette organisation particulière.
Il faudra également délimiter strictement les modalités de décompte du temps de travail pour les salariés placés en télétravail.
Là encore, il est très intéressant de pouvoir mettre en place dans votre entreprise des modes d’organisation du travail adaptée à elle, parmi lesquelles le télétravail, plutôt que de se voir imposer des normes inadaptées édictées par le législateur ou les partenaires sociaux au niveau de la branche.
La négociation d’entreprise revêt une importance capitale, notamment pour les entreprises de plus petite taille.
Elle permet d’adapter le droit en fonction de vos besoins et de vos nécessités et évite de vous voir imposer des normes inadaptées au regard de votre effectif par exemple, ou au regard des conditions particulières de votre activité ou des modalités de travail que vous avez mises en œuvre au sein de votre entreprise.
Si l’accord d’entreprise prime dans de multiples domaines, il convient de rester vigilant au regard des normes en matière d’articulation des normes en droit du travail, qui reste un sujet complexe à appréhender.
Nous vous recommandons fortement d’utiliser ce levier au sein de votre entreprise, tout en étant accompagné en raison des particularités du droit du travail.
Naturellement, le Cabinet DESRUMAUX AVOCATS se tient à votre disposition pour vous accompagner dans la mise en œuvre de négociations au sein de votre entreprise.
En vue de lutter contre l’inflation actuelle, le salaire minimum de croissance a été relevé par décret en date du 22 décembre 2022.
Ce décret porte le montant du SMIC horaire brut de 11.07 €uros à 11.27 €uros, ce qui représente une augmentation de 1,8 % depuis la dernière augmentation survenue en août 2022.
ATTENTION : Comme au mois d’août 2022, cette revalorisation du SMIC a une incidence sur le SMIC hôtelier fixé par la Convention collective HCR.
En effet, le taux horaire brut fixé par ce décret est supérieur au minima conventionnel établi par ladite Convention.
Les trois échelons du niveau I se trouvent dépassés par le minimum légal et doivent donc être fixés au montant prévu par le décret du 22 décembre 2022.
Il ne faut plus prendre en compte le minima conventionnel pour ces échelons.
La grille des salaires de la Convention HCR doit donc être réajustée de la manière suivante :
Niveau I
Niveau II
Niveau III
Niveau IV
Niveau V
11.27 €
11.30 €
12.40 €
13.50 €
17.50 €
11.27 €
11.60 €
12.60 €
14.00 €
20.80 €
11.27 €
12.20 €
13.00 €
14.50 €
27.00 €
Le non-respect de ce minimum horaire peut entraîner votre condamnation à des rappels de salaires qui peuvent représenter des sommes conséquences si cette violation a duré pendant plusieurs mois.
Avant l’embauche définitive d’un salarié, il peut être précieux, pour un employeur d’instaurer une période d’essai afin d’apprécier lses compétences professionnelles. La période d’essai est une période particulière, strictement encadrée. Il convient d’analyser les dispositions qui s’appliquent en la matière aux entreprises soumises à la Convention SYNTEC.
Comment mettre en place une période d’essai ?
La période d’essai ne se présume pas et doit être prévue dans le contrat de travail du salarié. Elle débute au commencement de l’exécution du contrat de travail et toute suspension du contrat de travail durant l’exécution de la période d’essai (maladie, congé) prolonge la période d’essai d’autant de temps qu’aura duré cette suspension.
Quelle est la durée de la période d’essai dans les entreprises soumises à la Convention SYNTEC ?
La Convention SYNTEC prévoit une durée de période d’essai différente en fonction de la qualification des salariés concernés. Néanmoins, cette convention a surtout la particularité de prévoir des périodes d’essai plus courtes que celles prévues par le Code du travail.
Dans ce cas, en application de la jurisprudence, c’est la durée prévue par le Code du travail qui trouve à s’appliquer (Cass. Soc. 31 mars 2016, n°14-29.184).
Toutefois, une durée plus courte peut toujours être prévue par le contrat de travail du salarié.
En application des dispositions législatives, les salariés des entreprises soumises à la Convention SYNTEC pourront effectuer une période d’essai d’une durée maximale de :
2 mois pour les ouvriers et employés
– 3 mois pour les agents de maîtrise et les techniciens
4 mois pour les ingénieurs et cadres
La période d’essai des salariés soumis à la Convention SYNTEC peut-elle être renouvelée ?
Pour que la période d’essai d’un salarié puisse être renouvelée, trois conditions doivent être réunies :
La convention collective doit expressément l’autoriser, ce qui est le cas de la Convention SYNTEC, qui prévoit cependant que ce renouvellement doit être motivé par des circonstances exceptionnelles (article 7 de la Convention SYNTEC)
Le contrat de travail doit prévoir ce renouvellement ;
Le salarié doit donner son accord écrit.
La jurisprudence a également conditionné ce recours au renouvellement de la période d’essai.
Ainsi, il est impossible de prévoir le renouvellement automatique de la période d’essai dès l’origine de la relation contractuelle (Cass. Soc. 17 mars 2012, n°06-44.248). S’agissant de la durée maximale du renouvellement de la période d’essai, là encore la convention SYNTEC prévoit une durée inférieure à celle prévue par les dispositions du Code du travail, qui trouvent à s’appliquer.
En application de ces dispositions, les salariés soumis à la Convention SYNTEC pourront voir leur période d’essai renouvelée pour une période maximale de :
2 mois pour les ouvriers et les employés
3 mois pour les agents de maîtrise et les techniciens
4 mois pour les ingénieurs et cadres
En définitive, si les conditions formelles sont respectées, la période d’essai des salariés soumis à la Convention SYNTEC pourra avoir une durée maximale, renouvellement compris de :
4 mois pour les ouvriers et les employés
6 mois pour les agents de maîtrise et les techniciens
8 mois pour les ingénieurs et cadres.
Quelles sont les modalités de rupture de la période d’essai prévues par la Convention SYNTEC ?
La période d’essai peut être rompue sans formalité. L’employeur comme le salarié peut y mettre fin sans motif.
Néanmoins, l’employeur doit rester vigilant : la rupture de la période d’essai est considérée comme abusive si elle n’est pas inhérente à la personne du salarié ; la rupture de la période d’essai ne peut pas intervenir pour un motif économique ; et si cette rupture a un motif disciplinaire, la procédure disciplinaire devra être respectée. Que la rupture de la période d’essai soit à l’origine du salarié ou de l’employeur, l’un comme l’autre doit respecter un délai de prévenance.
Il est ainsi conseillé, notamment pour l’employeur, de notifier cette rupture par lettre recommandée avec accusé de réception, ou par une lettre remise en mains propres contre décharge, afin de conférer une date certaine à cette décision, et de prouver le respect du délai de prévenance.
Lorsque la rupture de la période d’essai est à l’initiative du salarié, il doit respecter le délai de prévenance suivant :
24 heures lorsqu’il est présent depuis moins de 8 jours dans l’entreprise
48 heures lorsqu’il est présent depuis plus de 8 jours dans l’entreprise
Les délais de prévenance à respecter pour l’employeur sont plus complexes :
24 heures si le salarié compte moins de 8 jours de présence dans l’entreprise
48 heures si le salarié compte entre 8 jours et 1 mois de présence dans l’entreprise
Deux semaines si le salarié compte entre un mois et trois mois de présence dans l’entreprise
Un mois si le salarié compte entre trois et cinq mois de présence dans l’entreprise
Cinq semaines après cinq mois de présence du salarié dans l’entreprise
Six semaines après six mois de présence du salarié dans l’entreprise
Attention : le délai de prévenance doit impérativement s’interrompre avant la fin de la période d’essai, renouvellement compris. L’employeur qui décide de rompre la période d’essai devra donc bien prendre en compte ces délais. En cas de non-respect du délai de prévenance par l’employeur, le salarié se verra verser une indemnité compensatrice dont le montant devra être égale au montant des salaires et avantages que le salarié aurait perçus s’il avait accompli son travail jusqu’à l’expiration du délai de prévenance.
La rupture de la période d’essai, constitue, au regard de l’ensemble des éléments à prendre en compte et à respecter une modalité quelque peu complexe à mettre en œuvre. Le Cabinet DESRUMAUX AVOCATS pourra naturellement vous accompagner et vous conseiller dans la mise en œuvre de cette procédure.
Le SMIC hôtelier désigne le salaire minimum conventionnel applicable au secteur de l’hôtellerie-restauration.
En effet, le salaire minimum hôtelier (ou SMIC) est fixé par la convention collective nationale des hôtels, café et restaurant ou convention collective HCR.
Le montant des salaires applicables dans ces secteurs est fixé par cette convention collective, grâce à une grille de minima salariaux.
Il était jusqu’alors déterminé par l’avenant n°28 du 13 avril 2018.
Un nouvel avenant a été adopté en décembre 2021, et fixe un nouveau montant pour le SMIC hôtelier, et plus généralement pour l’ensemble des minimas salariaux applicables à ce secteur d’activité.
Ainsi, par arrêté du 3 mars 2022[1], l’avenant n°29 de la Convention collective nationale des hôtels, cafés et restaurants, relatif aux salaires a été étendu à l’ensemble des employeurs et salariés compris dans le champ d’activité de cette Convention collective.
Cet arrêté a été publié au Journal Officiel du 10 mars 2022[2], et entrera en vigueur à compter du 1er avril 2022.
Les entreprises concernées doivent dès lors actualiser les salaires minimum qui seront versés au mois d’avril 2022.
Aux termes de l’article 1er de la Convention collective nationale des hôtels, cafés et restaurants, cette dernière s’applique dans toutes les entreprises en France métropolitaine et dans les DOM dont l’activité principale est m’hébergement et / ou la fourniture de repas, et / ou de boissons et, le cas échéant, des services qui y sont associés, soit :
Les hôtels avec restaurants
Les hôtels de tourisme sans restaurants
Les hôtels de préfecture
Les restaurants de type traditionnel
Les cafés tabacs
Les débits de boissons
Les traiteurs organisateurs de réception
Les discothèques et bowlings
Ces entreprises sont généralement répertoriées aux codes NAF 55.1A, 55.1C, 55.1D, 55.3A, 55.4A, 55.4B, 55.5D, 92.3H.
L’ensemble des entreprises de ce secteur sont donc concernées par la modification des salaires minima apportée par l’avenant n°29 entré en vigueur le 10 mars 2022, et qui entrera en application le 1er jour du mois suivant, soit le 1er avril 2022.
En revanche, sont exclus les employeurs et salariés travaillant au sein des entreprises d’alimentation et de restauration rapide ayant pour vocation de vendre exclusivement au comptoir des aliments et des boissons présentés dans des conditionnements jetables que l’on peut consommer sur place ou à emporter, et les employeurs et salariés travaillant dans des entreprises de restauration collective.
Quels sont les nouveaux montants mis en place par cet avenant ?
Catégorie
Niveau
Echelon
Salaire horaire minimum 2021
Salaire horaire minimum 2022
Employés
I
1
9,98 €*
11,01 €
2
10,03 €*
11,09 €
3
10,10 €*
11,20 €
II
1
10,18 €*
11,30 €
2
10,31 €*
11,60 €
3
10,66 €
12,20 €
III
1
10,77 €
12,40 €
2
10,83 €
12,60 €
3
11,13 €
13,00 €
Maîtrise
IV
1
11,30 €
13,50 €
2
11,47 €
14,00€
Cadres
V
1
13,36 €
17,50 €
2
15,59 €
20,80 €
3
21,83 €
27,00 €
* Au 1er janvier 2022, le taux du SMIC est fixé à 10,57 € soit un montant de 1804,65 euros.
Aussi, les taux horaires minima prévus pour les échelons 1,2 et 3 du niveau I et les échelons 1 et 2 du niveau II ont automatiquement été réévalués à cette date.
L’application de cet avenant entrera en vigueur à compter du 1er avril 2022, les entreprises concernées devront donc procéder à la régularisation des salaires minimas avant le versement du salaire du mois d’avril 2022.
Licenciement pour abandon de poste et chomage font-ils toujours bon ménage ? Un abandon de poste vous donne-t-il droit au chômage pour la suite ? Il existe plusieurs possibilités en fonction de votre état. Par exemple si votre contrat de travail court toujours, dès que vous patron vous a licencié suite à votre abandon de poste… Mais la situation la plus délicate se produit si votre employeur ne souhaite pas vous licencier afin de vous mettre en difficultés financières. Beaucoup de salariés souhaitent connaître leurs droits au chômage s’il décide de quitter leur poste. C’est une problématique récurrente en Droit du travail. Nous avons donc passé en revu les différentes règles.
Date de mise à jour de l’article : 03 Mars 2022
Quelles sont les conditions nécessaires au droit à l’ARE ?
Quelle est la durée à observer pour obtenir le droit à l’ARE ? Quelles sont les modalités d’indemnisation selon Pôle Emploi en ce qui concerne le délai de carence, le délai de traitement du dossier, ou encore le différé d’indemnisation ?
Il existe des conditions pour pouvoir bénéficier de l’ARE, autrement appelée l’Allocation de Retour à l’Emploi.
Après avoir abandonné son poste, vous souhaitez connaître les incidences de cet abandon sur le droit au chômage.
A cet égard, différentes situations distinctes peuvent survenir (et se cumuler) :
Soit le contrat de travail n’a pas été rompu, interrompu ou suspendu après l’abandon de poste ;
Soit le salarié est licencié pour abandon de poste ;
Soit le contrat de travail n’a pas été rompu, interrompu ou suspendu après l’abandon de poste (1ème hypothèse)
Dès lors que le contrat de travail n’est pas rompu, le salarié ne peut pas s’inscrire afin de toucher ses droits auprès de Pôle Emploi, sauf si bien sûr il s’agit d’un emploi à un temps partiel.
En effet, le salarié en situation d’abandon de poste n’est pas ici dans le cas de perte d’emploi dès lors que son contrat de travail est toujours en cours.
En conséquence, le salarié ne pourra pas bénéficier des droits à une allocation chômage concernant les droits acquis lors de l’occupation du poste abandonné dès lors que les allocations sont destinées à aider des personnes ayant perdu leur emploi.
Ici, cela peut être très gênant pour le salarié dès lors que l’employeur peut décider de ne rien faire et de ne pas engager de procédure à son encontre. Pour autant, l’employeur doit faire attention car l’abandon de poste se prescrit par deux mois à compter du jour de l’abandon de poste.
Autrement dit, si l’employeur décide de licencier son salarié, il doit envoyer la lettre de convocation à entretien au préalable dans les deux mois suivant le jour de l’abandon de poste de l’employé. A défaut, il lui sera trop tard pour agir.
Soit le salarié est licencié après un abandon de poste (2ème hypothèse)
L’employeur décide de licencier le salarié au motif que celui-ci a abandonné son poste.
Cela va permettre au salarié de demander son inscription à Pôle Emploi et de percevoir les allocations de retour à l’emploi, sous réserve qu’ils remplissent les conditions pour en bénéficier.
A noter que depuis le 1er décembre 2021, la durée d’affiliation est repassée à 4 mois au lieu de 6 mois (depuis le 1er novembre 2019) à cause de la crise sanitaire du covid.
A savoir, concernant un salarié en Contrat à Durée Déterminée, il s’agit d’une rupture du contrat à durée déterminée en raison de faute grave, et non d’un « licenciement » (mot employé pour le CDI).
Toutefois, le résultat sera le même s’agissant du droit à l’ARE. En effet, retenez que le licenciement vous donne automatiquement accès aux droits aux allocations chômage.
Une exception persiste pour la fonction publique. Un fonctionnaire ne peut pas ouvrir ses droits au chômage. La rupture du contrat étant considéré comme non volontaire.
A noter qu’il existe une idée préconçue, fausse et pourtant amplement répandue qu’un salarié qui a été licencié pour faute grave ou faute lourde ne peut pas percevoir les allocations de retour à l’emploi. Cette idée proviendrait du fait que lorsque survient ce type de licenciement, le salarié ne peut pas percevoir diverses indemnités (indemnité de licenciement, indemnités de préavis, etc.). Pour autant, s’agissant des allocations chômage, le licenciement ne provoque pas de perte de droits et ne prive pas le salarié de bénéficier de l’ARE s’il respecte les conditions pour pouvoir en bénéficier.
D’ailleurs, s’agissant du licenciement pour faute grave ou lourde, dès lors qu’il intervient sans préavis, la prise en charge de Pôle Emploi deviendra d’autant plus rapide par comparaison à un licenciement pour cause réelle et sérieuse (= faute simple).
Parfois, des agents de l’espace Pôle Emploi, pensent qu’ils sont obligés de passer le dossier d’un salarié devant une commission d’admission licencié suite à un abandon de poste en commission.
Pour autant, cela est faux.
Dans certains cas, Pôle emploi peut vous demander un entretien afin de comprendre les raisons de ce licenciement et de votre abandon de poste.
Partez du principe qu’un licenciement est égal à la perte d’emploi de manière involontaire. Donc si vous remplissez toutes les conditions, vous toucherez vos droits. Le passage devant une commission ne ferait que retarder le versement de l’allocation de retour à l’emploi.
Bien souvent, ces retards proviennent de documents mal renseignés de la part de votre employeur. La plus grosse des erreurs est d’écrire le motif « abandon de poste » sur l’attestation. Alors que les 2 seules options possibles sont les suivantes :
Dans le cas où l’employeur décide de ne pas licencier son employé, après que ce dernier ait abandonné son poste, le salarié doit trouver des solutions afin d’ouvrir des droits au chômage.
Soit le salarié a abandonné son poste mais son employeur ne l’a pas licencié : le salarié doit trouver des solutions alternatives (3ème hypothèse)
En effet, le salarié dispose alors de deux solutions :
Démissionner
En principe, si le salarié démissionne, Pôle Emploi va considérer qu’il n’a pas été privé involontairement de son emploi.
En conséquence l’employé ne pourra pas, en principe, bénéficier de l’ARE.
Prendre acte de la rupture de son contrat de travail du fait des fautes commises par son employeur et saisir le Conseil de Prud’hommes.
Afin de bénéficier de l’ARE, le salarié peut, lors de l’abandon de poste, prendre « acte de la rupture » du fait des fautes commises par l’employeur qui soient suffisamment graves.
Bien sûr, il faut bien évidemment que le salarié ait de justes motifs d’abandonner son poste et qu’ils soient suffisamment graves.
Cette prise d’acte sera initialement considérée comme une démission jusqu’à ce qu’une décision de justice devenue définitive juge que la prise d’acte de la rupture à l’initiative du salarié doit s’analyser en un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Le salarié pourra alors solliciter de Pôle Emploi le versement des allocations chômage.
Aussi, tant que la décision n’est pas définitive, le salarié qui a pris acte de la rupture, ne pourra percevoir aucune indemnité (cela peut durer assez longtemps même s’il existe une procédure judiciaire plus courte en pareille situation).
Attention : il n’est pas question ici de solliciter du Conseil de Prud’hommes la résiliation judiciaire de son contrat de travail du fait des fautes graves commises par l’employeur.
Dès lors que la situation est identifiée, il faut étudier les conditions ouvrant droits à l’aide à retour à l’emploi.
Quelles sont les conditions générales ouvrant des droits à l’ARE ?
Afin de bénéficier de l’Allocation au Retour à l’Emploi, le demandeur de l’ARE ou allocation chômage, doit démontrer avoir été en poste pour une durée suffisamment longue, en tant qu’employé au sein d’au moins une société cotisant au régime d’assurance chômage.
Quelle est la durée minimum de travail pour ouvrir ses droits aux allocations chômage ?
Les conditions évoluent assez fréquemment. Aussi, il faut toujours se référer à la réglementation sur l’assurance chômage que vous retrouverez notamment sur le site de Pole Emploi.
Les conditions d’attribution de l’allocation d’aide au retour à l’emploi (ARE) pour les fins de contrat de travail à partir du 1er novembre 2017 ont évolué (convention du 14 avril 2017 relative à l’indemnisation du chômage est entrée en principe en vigueur le 1er octobre 2017 mais dont l’application des dispositions relatives à l’ARE a été reportée au 1er novembre 2017).
La durée d’emploi requise pour le demandeur, afin d’obtenir ses droits aux allocations, correspond à un minimum de 88 journées travaillées correspondant aux 4 mois d’affiliation depuis le 1er décembre 2021.
Autrement dit, 5 journées travaillées dans la semaine, à l’exception d’une période d’occupation d’un poste inférieure à une semaine. Cette durée est aussi équivalente à 610 heures de travail effectif pendant les 24 derniers mois précédant la fin du contrat (terme du préavis), pour les demandeurs d’emploi âgés de moins de 53 ans, ou les 36 derniers mois précédant la fin du contrat pour les personnes de 53 ans et plus.
A noter : ces informations sont valides pour tout licenciement intervenant après le 1er décembre 2021.
L’activité économique étant repartie, depuis le 1er décembre les conditions avant août 2020 sont remises en vigueur.
La durée d’affiliation est de nouveau de 6 mois, soit 130 jours d’activité (910 heures) durant les 24 mois précédent le licenciement si vous avez moins de 53 ans. Autrement pour les travailleurs âgés de plus de 53 ans la durée est de 36 mois.
A noter : La durée non rémunérée du salarié ne rentre pas en compte dans la période d’affiliation.
Il existe des périodes de suspension du contrat de travail qui peuvent être retenues. Pour autant, depuis le 1er janvier 2017, certaines périodes ne seront plus prises en compte tels que notamment les périodes de congé sabbatique ou de congé sans solde dès lors qu’elles n’ont pas donné lieu au versement de contributions d’Assurance chômage (liste non exhaustive).
De plus, le demandeur de droits doit remplir un certain nombre de conditions cumulatives, afin d’obtenir l’ouverture de droits à l’indemnisation, qui sont les suivantes :
Vous devez vous trouver en situation dite de chômage involontaire, c’es-à-dire avoir été privé involontairement de votre emploi : licenciement quelque soit le motif et donc notamment la faute grave pour abandon de poste ; (sauf démissions légitimes)
Vous devez être en capacité physique de pouvoir reprendre un travail.
Vous devez être en dessous de l’âge légal pour le départ à la retraite ((60 ans pour les personnes nées avant le 01/07/1951, 60 ans et 4 mois ou plus selon l’année de naissance pour les générations suivantes), ne pas avoir acquis le nombre de trimestres exigés afin d’obtenir une pension à taux plein;
Vous devez également être inscrit en tant que demandeur d’emploi dans les douze mois qui suivent la perte de votre travail, et rechercher activement un emploi ;
Vous devez résider dans la région concernée selon le champ d’application décrit par le régime de l’assurance chômage. Ainsi, le demandeur d’emploi doit être domicilié en France métropolitaine, Saint-Pierre-et-Miquelon, principauté de Monaco, Saint-Barthélemy, Saint-Martin, et DOM hors Mayotte.
Quelles sont les modalités fixées par Pôle Emploi pour bénéficier des indemnisations chômage et existe-t-il un délai de carence ?
Un différé d’indemnisation aux droits au chômage est appliqué.
En effet, après un abandon de poste, ce différé est calculé suivant les indemnités compensatrices versées concernant les congés payés (ICCP).
Dans un futur proche, les 182 jours avant la rupture de votre contrat de travail seront intégrés dans le différé si le travailleur a eu plusieurs rupture de contrat.
En revanche, il n’y a en principe pas d’autre différé d’indemnisation, lequel intervient habituellement dans le cas d’indemnités supra-légales allouées par l’employeur en cas de licenciement pour faute simple par exemple (autrement dit la part d’indemnité supérieure au plafond prévu par la loi).
En outre, un délai d’attente ou de carence est appliqué dans tous les cas par Pôle Emploi. Ce délai correspond à 7 jours depuis la fin du différé ou depuis la date de l’inscription à Pôle Emploi.
Comment s’inscrire sur pôle emploi pour bénéficier de l’aide au retour à l’emploi ?
Vidéo du site pole-emploi.fr qui explique les différentes étapes pour le montant de vos aides.
Article rédigé par Maître Ingrid Desrumaux, Avocat au Barreau de Bordeaux, Droit Social et Droit des Affaires – Mise à jour le 03 Mars 2022
Le congé sans solde est un droit prévu pour les salariés qui peuvent décider de le solliciter pour des raisons professionnelles dans le cadre d’une autre mission chez un autre employeur ou pour une création d’entreprise, sous réserve du respect d’une éventuelle clause de non-concurrence ou d’exclusivité.
Il peut également être pris pour des raisons personnelles. Le congé sans solde n’est pas réglementé par le code du travail. L’organisation du congé sans solde et sa durée sont définies entre l’employeur et le salarié. Toutefois, la convention ou l’accord collectif applicable à une entreprise peut prévoir les dispositions pour un congé sans solde.
Néanmoins, un accord écrit doit être fixé entre l’employeur et le salarié, prévoyant les dates et la durée du congé sans solde.
La rémunération du salarié n’est pas maintenue durant la période de congé sans solde du salarié. Dans le cas où un compte épargne-temps (CET) aurait été mis en place dans l’entreprise, le salarié a la possibilité d’utiliser ses droits acquis sur son CET si cette possibilité est prévue par l’accord qui a instauré le CET. Ainsi, le salarié pourra bénéficier de cet avantage pour financer son congé sans solde.
Le congé sans solde entraîne la suspension du contrat de travail, mais le salarié reste pris en compte dans les effectifs de l’entreprise.
Si le salarié tombe malade pendant ce congé, l’employeur n’a pas à lui verser de complément de salaire. En revanche, le salarié bénéficie du maintien des prestations en nature et des indemnités journalières de l’assurance maladie, et ce pendant un délai de 12 mois maximum.
A l’expiration de l’autorisation d’emploi, le salarié reprend son emploi.
L’employeur peut licencier le salarié en congé sans solde, mais uniquement pour un motif étranger ) son départ en congé sans solde : il peut s’agir d’un motif économique, d’une faute antérieure au départ (il faudra alors veiller au respect du délai de prescription), ou encore du comportement du salarié lors de son congé (concurrence déloyale…).
Quels autres congés de longue durée peuvent être sollicités par le salarié dans le secteur de la restauration ?
Le salarié souhaitant s’absenter de son entreprise sur une longue durée peut décider de prendre d’autrescongés que celui sans solde, qui peuvent correspondre davantage avec le projet du salarié.
Là encore, ces congés ne sont pas envisagés par la convention collective HCR, il convient donc de se référer aux dispositions légales en la matière.
Le congé sabbatique
Le congé sabbatique permet aux salariés qui remplissent des conditions d’ancienneté et d’activité de suspendre leur contrat de travail, cela afin d’accomplir un projet personnel.
Le congé sabbatique est encadré par le code du travail. La convention collective de l’entreprise ou l’accord de branche peuvent fixer les conditions de ce congé sabbatique.
Le code du travail prévoit les conditions suivantes :
L’employé doit justifier d’une ancienneté dans l’entreprise de 36 mois minimum (3 ans), consécutif ou non
L’employé doit justifier de 6 ans de travail dans le secteur privé
L’employé doit respecter un délai de carence de 6 ans entre deux congés tels que : le congé individuel de formation, le congé sabbatique ou le congé de création d’entreprise)
La demande de congé sabbatique doit être réalisée plus de 3 mois avant la date du départ du salarié
La durée du congé sabbatique doit être de 6 mois minimum et 11 mois maximum
Tout comme le congé sans solde, le salarié ne perçoit pas de salaire durant la durée de son congé sabbatique sauf si la convention collectif ou l’accord de branche prévoit des dispositions différentes.
Une fois son congé sabbatique terminé, l’employeur devra réintégrer le salarié sur son poste ou sur un poste similaire au même salaire.
Le congé pour création d’entreprise
Le congé pour création d’entreprise est d’une durée de 1 an maximum, renouvelable par l’employé qui en choisit la durée. Le salarié doit transmettre sa demande auprès de son employeur minimum 2 mois avant le début du congé. Il doit également préciser à son employeur le motif de son congé et la durée. Dans le cas où il souhaiterait renouveler son congé, il devra en faire la demande au minimum 2 mois avant la date de fin du congé.
Le salarié doit justifier des conditions suivantes pour solliciter un congé pour création d’entreprise :
Avoir comme projet de créer ou reprendre une entreprise
Avoir une ancienneté minimum de 24 mois dans l’entreprise
Détenir le contrôle de l’entreprise créée ou reprise
Ne pas avoir bénéficier d’un congé pour création d’entreprise au cours des 3 dernières années
Tous comme les congés précédents, le salarié n’est pas rémunéré durant toute la durée du congé.
Le congé de transition professionnelle (ex CIF)
Depuis le 1er janvier 2019, le congé individuel de formation (CIF) a été remplacé par le congé de transition professionnelle. Ce nouveau dispositif permet de se qualifier ou de se reconvertir tout en étant rémunéré.
Le salarié doit respecter certaines conditions afin d’en bénéficier :
Il doit être salarié en CDI et justifier de 2 années d’activité salariée dont 1 année dans la même entreprise
Ou Il doit être en CDD et justifier de 24 mois d’activité salariée consécutifs ou non dans les cinq dernières années, dont 4 moi consécutifs ou non au cours des 12 derniers mois
S’il s’agit d’un licenciement économique, aucune ancienneté n’est demandée au salarié
Le salarié qui souhaite faire un congé de transition professionnelle doit adresser une demande à son employeur :
au plus tard 120 jours avant le début de l’action de formation pour une absence continue de travail supérieure à 6 mois
au plus tard 60 jours avant le début de l’action de formation pour une absence continue de travail inférieure à 6 mois ou lorsque celle-ci se déroule à temps partiel
L’employeur doit adresser une réponse écrite au salarié dans un délai de 30 jours. En cas de non-réponse, la demande de congé vaut acceptation.
A l’issue de son congé de transition professionnelle, le salarié réintégrera son poste de travail.
Le congé parental d’éducation
Tout salarié peut bénéficier d‘un congé parental d’éducation à la suite d’une naissance ou de l’adoption d’un enfant de moins de 16 ans. Il doit néanmoins justifier d’un an d’ancienneté au minimum.
Le congé parental d’éducation a une durée initiale d’un an au maximum et peut être prolongé 2 fois. Il ne pourra cependant aller au-delà des 3 ans de l’enfant.Toutefois, en cas de maladie, d’accident ou de handicap grave de l’enfant, la durée du congé parental peut être prolongée d’un an.
L’employeur ne peut pas refuser une demande de congé parental d’éducation formulée par un salarié, celui-ci étant de droit.
Le salaire du salarié est suspendu durant la durée du congé parental d’éducation. Il ne peut pas occuper un autre emploi durant son congé sauf celui d’assistant maternel. Une fois son congé terminé, le salarié pourra retrouver son poste de travail ou un autre poste similaire avec le même salaire.
La clause de non-concurrence permet à un employeur d’empêcher un salarié d’exercer une autre activité professionnelle sur une durée et une zone géographique définie dans le contrat de travail.
Elle interdit également à un salarié d’exercer une activité professionnelle préjudiciable pour son ancien employeur, une fois son contrat terminé. En contrepartie, l’employeur s’engage à verser une indemnité pour clause d’exclusivité.
La clause de non-concurrence peut également être prévue dans la convention collective de l’entreprise.
Depuis 2002, la clause doit toutefois respecter 4 conditions sous peine d’être annulée :
Elle doit être indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise
A cet effet, elle ne doit pas porter atteinte aux libertés du salarié, à moins que l’employeur soit en mesure de justifier d’un motif légitime.
Elle doit être fixée sur une durée et sur une zone géographique
La clause de non-concurrence doit impérativement contenir des informations précises de durée dans le temps et de zone géographiques, qui doivent être pertinents.
Elle doit prendre en compte les particularités du poste du salarié
L’employeur doit prendre en compte les contraintes auxquels pourrait être confronté le salarié dans le cadre d’une nouvelle recherche d’emploi. Pour un emploi très spécifique ou rare, il devra permettre de la légèreté dans les conditions de la clause de non-concurrence.
Elle doit être indemnisé auprès du salarié à titre de contrepartie
Une indemnité doit être versée au salarié par l’employeur en contrepartie de son engagement au titre de la clause de non-concurrence.
L’indemnité doit être versée à la fin du contrat de travail. En général celle-ci s’élève au minimum à un tiers de l’ancien salaire.
Sanctions en cas de préjudice subi par le salarié dans le cadre d’une clause de non-concurrence illicite
Une indemnisation peut être versée au salarié qui subit un préjudice dans le cadre d’une clause de non-concurrence illicite. Il ne pourra toutefois pas être sanctionné pour non-respect de celle-ci.
Un salarié victime d’une clause de non-concurrence illicite est en droit de ne pas respecter la clause de non-concurrence et de réclamer en justice des dommages et intérêts en réparation du préjudice et le paiement de la clause de non-concurrence tout le temps qu’elle a été respectée.
Annulation d’une clause de non-concurrence
Si le contrat de travail ou la convention collective prévoit la révision des clauses de nonconcurrence, l’employeur a la possibilité de dispenser son salarié de cette obligation de nonconcurrence et par conséquent ne pas lui verser l’indemnité de contrepartie.
Si cette possibilité n’est pas prévue dans le contrat ou la convention, le salarié devra donner son accord à l’employeur.
La décision de l’employeur de renoncer à une clause de non-concurrence doit être claire, précise et non-équivoque.
Un contrat à durée déterminée (CDD) peut s’achever à sa date de fin ou faire l’objet d’une rupture anticipée pendant la période d’essai ou après la période d’essai pour différents motifs. Dans tous les cas de rupture anticipée d’un CDD, l’employeur devra obligatoirement verser une indemnité de congés payés au salarié.
Rupture amiable d’un CDD
Il est possible de rompre à l’amiable un CDD à la demande de l’employeur ou du salarié après la période d’essai. Néanmoins les deux parties devront justifier de leur volonté claire et sans équivoque par écrit. Il n’y a dans ce cas pas d’obligation pour le salarié de respecter un préavis.
Une indemnité de précarité de 10% de la totalité du salaire brut perçu par le salarié lui sera versé. Aussi, il ouvrira des droits aux allocations chômage.
Rupture anticipée d’un CDD demandée par l’employeur
Envoi d’une convocation à un entretien en lettre recommandée avec accusé réception dans un délai de 2 mois après laquelle l’employeur a eu connaissance de la faute.
Notification de la rupture anticipée du contrat à partir du lendemain de l’entretien et maximum 1 mois après.
Le cas de force majeure :
Le cas de force majeure est caractérisé par 3 points :
Il est imprévisible
Il est insurmontable
Il échappe au contrôle de l’employeur et du salarié
Dans ce cas l’employeur peut procéder à la rupture anticipée du CDD immédiate et sans indemnité. Néanmoins, si le cas de force majeure fait suite à un événement tel qu’un incendie ou un cyclone, l’employeur sera tout de même tenu de verser au salarié une indemnité compensatrice égale aux salaires que le salarié aurait dû percevoir.
Deux conditions permettent à un salarié de demander la rupture anticipée de son CDD :
Il a reçu une proposition d’embauche en CDI dans une autre entreprise. Dans ce cas, il devra prouver son embauche en CDI dans une autre entreprise par un écrit. Le salarié devra respecter un préavis d’un jour minimum et de deux semaines maximum. La durée du préavis est calculée par tranche d’un jour ouvré par semaine de contrat.
L’employeur est en mesure de solliciter des dommages et intérêts au salarié qui ne respecterait pas son préavis.
La clause de confidentialité interdit au salarié de divulguer des informations qui lui sont communiquées au travail. L’employeur oblige ainsi le salarié à ne pas dévoiler les secrets et informations dont il pourrait être informé.
Le salarié doit garder les informations secrètes à l’égard des personnes extérieures à l’entreprise mais aussi des personnes internes à l’entreprise.
Cette obligation se poursuit également après la rupture de contrat de travail(Cour de Cassation – 19 mars 2008, n°06-45322).
La clause de confidentialité doit respecter certaines conditions
Une clause de confidentialité peut être imposée dans tout type de contrat de travail du CDD au CDI.
Celle-ci doit respecter 4 principales conditions :
La clause de confidentialité doit figurer dans le contrat de travail
Elle doit justifier de son existence (protection des intérêts de l’entreprise et nature des fonctions du salarié)
Lister précisément les informations à ne pas révéler
La clause de confidentialité ne doit pas être confondue avec la clause d’exclusivité. En effet, celle-ci permet à un employeur d’empêcher un salarié d’exercer une autre activité professionnelle sur une durée et une zone géographique définie dans le document. En contrepartie, l’employeur s’engage à verser une indemnité pour clause d’exclusivité.
Quelles sont les obligations du salarié ?
Le salarié doit respecter la clause de confidentialité conclue avec son employeur. Celle-ci permet à l’employeur de conserver des informations confidentielles et de prévoir des sanctions au cas où celles-ci seraient divulguées par le salarié. Tout salarié a un devoir de loyauté envers son employeur.
Un salarié qui estime être victime d’une utilisation abusive de sa clause de confidentialité peut saisir le Conseil de Prud’hommes. L’institution étudiera le contexte afin de différencier la clause de confidentialité et la liberté d’expression.
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