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Règles générales sur l’indemnité de licenciement et l’indemnité de licenciement pour inaptitude

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L’indemnité de licenciement pour inaptitude, qu’elle soit d’origine professionnelle ou non professionnelle, recouvre plusieurs caractéristiques. Un avocat avocat spécialisé en licenciement de salarié pourra vous conseiller selon votre cas précis.

Quelles sont les règles générales de l’indemnité de licenciement ?

Si un salarié en CDI se trouve licencié, il a le droit, en principe, au versement d’une indemnité légale de licenciement, laquelle dépendra de son ancienneté dans l’entreprise.

Pour rappel, cette indemnité de licenciement n’est pas due par l’employeur en cas de licenciement pour faute grave et pour faute lourde.

Depuis l’Ordonnance Macron du 22 septembre 2017, le salarié peut bénéficier de l’indemnité légale de licenciement s’il a au minimum 8 mois d’ancienneté sans aucune interruption dans l’entreprise, c’est-à-dire au service du même employeur (article L. 1234-9 du code du travail), et sous réserve qu’il n’ait pas commis de faute grave.

Un salarié qui a, à la date d’envoi de la lettre de licenciement, au moins 8 mois d’ancienneté, aura droit à cette indemnité. Les droits du salarié à cette indemnité s’apprécient à la date d’envoi de la lettre de rupture.

Attention, cette disposition est applicable aux licenciements prononcés postérieurement à la publication de l’Ordonnance susvisée (JO le 23.09.2017).

Autrement dit, les employeurs qui ont notifié un licenciement à leur salarié avant le 24 septembre 2017, doivent appliquer les dispositions antérieures (ancienneté de minimum un an avec l’ancienne formule de calcul).

Il faut savoir que l’indemnité légale de licenciement correspond à ce que l’employeur doit verser , a minima, au salarié.

Ce qui n’empêche pas l’application de dispositions conventionnelles qui seraient plus favorables. Ainsi, les conventions collectives, les usages ou le contrat de travail peuvent prévoir des dispositions plus favorables, dont il conviendra alors de faire application.

Mais attention, l’indemnité légale de licenciement n’a pas à se cumuler à l’indemnité conventionnelle de licenciement.

Si le salarié constate que l’employeur a fait application de l’indemnité de licenciement la moins favorable, il lui est recommandé d’en aviser son employeur en se prévalant du texte de référence. Cela peut lui permettre de percevoir une meilleure indemnité financière.

A l’inverse, l’employeur peut vouloir faire application d’une indemnité conventionnelle de licenciement afin que cela coûte moins cher à l’entreprise. Cela n’est pas davantage envisageable. Il est alors aussi recommandé au salarié de faire valoir ses droits auprès de son ancien employeur (puisque le contrat sera rompu).

Cette indemnité bénéficie à tout salarié appartenant au secteur privé, quel que soit l’effectif de l’entreprise.

Quel est le montant pour l’indemnité de licenciement ?

Ce montant d’indemnité légale de licenciement, prévue dans le code du travail est :

  • s’agissant des licenciements notifiés depuis la notification du 24/09/2017 :
    • un quart de mois de salaire moyen mensuel multiplié par le nombre d’années d’ancienneté et jusqu’à 10 ans d’ancienneté (Ancienneté jusqu’à 10 ans : 1/4 de salaire moyen mensuel/année d’ancienneté).
    • Au delà de 10 ans d’ancienneté, 1 tiers de salaire moyen mensuel multiplié par le nombre d’année d’ancienneté (Ancienneté au-delà de 10 ans : 1/3 de salaire moyen mensuel/année d’ancienneté).
  • S’agissant des licenciements notifiés avant le 24/09/2017, ce montant est égal à:
    • 1/5 de mois de salaire moyen mensuel multiplié par le nombre d’années correspondant à l’ancienneté du salarié jusqu’à 10 ans d’ancienneté (1/5 de salaire moyen mensuel/année d’ancienneté)
    • Après 10 années d’ancienneté, vous aurez à ajouter 2/15ème de mois de rémunération par année d’ancienneté en plus (ancienneté au-delà de 10 ans : 1/3 de salaire moyen mensuel/année d’ancienneté).

A savoir, les parties d’années incomplètes sont aussi comprises dans le calcul. Il faut alors compter au prorata temporis par mois pour l’année incomplète.

Comme indiqué précédemment, cette indemnité constitue le minimum légal. Aussi, l’employeur pourra devoir verser une indemnité plus élevée si une stipulation dans la convention collective ou le contrat de travail ou encore si par un usage, une indemnité plus intéressante est proposée.

Comment est calculée le salaire moyen pour l’indemnité de licenciement ?

L’indemnité de licenciement est calculée en fonction de :

  • La rémunération brute du salarié avant sa rupture de contrat de travail ;
  • L’ancienneté du salarié.

Le salaire considéré pour le calcul de l’indemnité de licenciement est :

  • soit la moyenne mensuelle des douze derniers mois précédant le licenciement, ou si la durée de service de du salarié est inférieure à 12 mois, la moyenne mensuelle de la rémunération de l’ensemble des mois précédant le licenciement ;
  • soit le tiers des trois derniers mois : moyenne des trois derniers mois (article R.1234-4 du Code du travail).

Quelle est l’indemnité de licenciement en cas d’inaptitude d’origine non-professionnelle ?

L’inaptitude non-professionnelle est définie comme l’inaptitude du salarié qui intervient suite à une maladie ou un accident non professionnel.

Calcul de l’indemnité de licenciement pour inaptitude d’origine non professionnelle

Ce salarié a droit à l’indemnité légale de licenciement, calculée compte tenu de son ancienneté incluant la durée du préavis qui aurait été dû si le salarié avait été en mesure de l’exécuter (article L.1226-4 du Code du travail).

Les salariés concernés bénéficient de l’abaissement de la condition d’ancienneté prévue par l’ordonnance 2017-1387 du 22 septembre 2017 et de la réévaluation de l’indemnité opérée par le décret 2017-1398 du 25 septembre 2017.

Le salarié pourra également percevoir l’indemnité compensatrice de congés payés.

Salaire de référence pour le calcul de l’indemnité de licenciement pour inaptitude d’origine non professionnelle

Le salaire de référence à prendre en compte pour le calcul de l’indemnité de licenciement est celui perçu avant l’arrêt de travail pour maladie soit, selon la formule la plus avantageuse, celui des 12 ou trois derniers mois précédant la suspension du contrat de travail.

Quelle est la conséquence des absences qui ont eu lieu avant le licenciement pour calculer l’indemnité ?

A savoir : est-ce que des absences, lors de la période précédant le licenciement, perturbent le calcul de l’indemnité de licenciement ?

Concrètement, le salarié est en arrêt maladie et son employeur le licencie pour inaptitude d’origine non professionnelle. Il perçoit pendant cette période un salaire inférieur à celui qu’il perçoit habituellement.

Pour calculer l’indemnité, le salaire de référence est celui qui a été perçu par le salarié avant l’arrêt de travail.

Quelle est l’incidence lorsque le salarié ne réalise pas de préavis ?

En l’absence de préavis, le salarié ne peut pas prétendre à l’indemnité compensatrice correspondante, sauf dispositions conventionnelles plus favorables.

Pour autant, la durée théorique du préavis qui aurait dû être réalisé est bien prise en compte pour le calcul de l’indemnité légale ou conventionnelle de licenciement.

Quelle est l’indemnité spéciale de licenciement en cas d’inaptitude d’origine professionnelle ?

Cette indemnité spéciale concerne uniquement l’inaptitude d’origine professionnelle.

Le salarié licencié pour inaptitude physique à la suite d’une maladie ou d’un accident professionnel a droit à une indemnité spéciale de licenciement, laquelle est égale au double de l’indemnité légale de licenciement pour motif personnel (article L. 1226-14 alinéa 1er du Code du travail).

La règle du doublement de l’indemnité de licenciement ne vise que l’indemnité légale de licenciement et non l’indemnité conventionnelle, à moins que la convention collective n’en dispose autrement.

Le salarié bénéficie, si elle lui est supérieure, de l’indemnité conventionnelle de licenciement, étant précisé que cette indemnité de licenciement précisée dans une convention collective ne doit pas être doublée que si la convention collective le prévoit expressément.

Aussi, si le double de l’indemnité légale est inférieur à l’indemnité conventionnelle, l’employeur doit appliquer l’indemnité conventionnelle.

De plus, aucune ancienneté minimum n’est requise pour bénéficier de cette indemnité spéciale, comme le rappelle régulièrement la Chambre Sociale de la Cour de Cassation (Cass. Soc. 25.05.1994, n° 91-40.442). Ainsi, l’abaissement de la condition d’ancienneté est sans conséquence pour le versement de l’indemnité spéciale.

Le refus abusif d’un salarié à un poste de reclassement, sans motif légitime et alors que le poste est pleinement adapté à ses capacités et comparable à son emploi précédent, peut lui faire perdre le droit au versement de l’indemnité spéciale de licenciement.

Le salarié percevra également l’indemnité compensatrice d’un montant égal à celui de l’indemnité légale compensatrice de préavis.

Article rédigé par Maître Ingrid Desrumaux, Avocat au Barreau de Bordeaux, Droit Social et Droit des Affaires – Mise à jour le 15 février 2018

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Les règles à respecter pour la procédure de licenciement en cas d’inaptitude d’origine professionnelle ou non professionnelle

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De nombreuses questions émanent de ce sujet concernant la procédure de licenciement en cas de reconnaissance d’inaptitude professionnelle.

Cela est d’autant plus justifié que le régime de l’inaptitude a été profondément remanié par la loi Rebsamen (loi n°2015-994 du 17 août 2015 relative au dialogue social et à l’emploi), mais aussi et surtout par la loi Travail (loi n°2016-1088 du 8 août 2016 relative au travail, à la modernisation du dialogue social et à la sécurisation des parcours professionnels) et par son décret d’application, puis par les Ordonnances « Macron.

Diverses questions émanent tels que les visites médicales et leur impact sur l’avis d’inaptitude, la recherche de reclassement adapté, la consultation des représentants du personnel, toutes les démarches d’ordre administratif, les convocations, les entretiens préalables, les lettres de licenciement en raison d’inaptitude et toutes les formalités … Les conseils d’un avocat spécialisé en licenciement peuvent être utiles afin de réaliser une procédure de manière carré et vous éviteras sûrement des procédures juridiques avec vos salariés.

Notion de l’aptitude et de l’inaptitude du salarié

L’aptitude médicale est une notion particulière à la relation de travail et désigne la capacité du salarié à exécuter son contrat de travail.

L’objectif est de vérifier la compatibilité de l’état de santé du travailleur avec le poste auquel il est affecté afin d’anticiper tout risque qui pourrait porter atteinte à sa santé ou à sa sécurité, ou à celle de ses collègues ou tiers travaillant avec lui.

Pour cela, il faut tenir compte des conditions dans lesquelles il exerce son activité professionnelle : poste de travail, tâches demandées, environnement de travail, etc.

Depuis les dernières réformes susmentionnées, il convient de différencier deux types d’avis pour inaptitude :

  • l’avis d’inaptitude « assorti d’indications relatives au reclassement du salarié  » (article L. 4624-4 du Code du travail);
  • l’avis d’inaptitude sans recherche de reclassement qui peut être justifié s’il est indiqué  de « mention expresse dans l’avis du médecin du travail que tout maintien du salarié dans un emploi serait gravement préjudiciable à sa santé ou que l’état de santé du salarié fait obstacle à tout reclassement dans un emploi » (article L.1226-2-1 ou article L. 1226-12 ou R. 4624-42 du Code du travail).

L’Etude porte sur l’inaptitude. Ce qui est différent de l’incapacité temporaire de travail, d’invalidité et de handicap.

7 étapes ont été définies caractérisant la procédure de licenciement en raison d’inaptitude.

1ème étape : la visite médicale d’inaptitude

Cette visite médicale peut intervenir pour diverses raisons (visite médical dans le cadre d’un suivi renforcé pour des métiers à risques, visite de reprise, visite de pré-reprise, suite à un arrêt de travail pour maladie ou accident par exemple, visite de suivi, visite à la demande du salarié, etc.)

Quel que soit le motif de la visite médicale, toute procédure d’inaptitude démarre par un avis d’inaptitude.

L’avis d’inaptitude du salarié à son poste de travail relève de la compétence exclusive du médecin du travail ou du collaborateur médecin (ou suivant les cas d’un interne en médecine du travail).

Attention, l’avis établi par un médecin traitant ou un médecin-conseil de la sécurité sociale ne constitue pas un avis d’inaptitude valable et opposable. L’employeur ne peut donc pas licencier son salarié sur la base d’un avis rendu par ce type de praticiens. Il faut impérativement que l’inaptitude du salarié soit constatée par le médecin du travail ou son collaborateur médecin.

L’inaptitude peut être constaté par le médecin du travail, le collaborateur médecin ou éventuellement par un interne en médecine.

Depuis le 1er janvier 2017, l’avis d’inaptitude peut être constaté à l’issue d’un seul et unique examen médical, et non plus deux, comme cela était exigé auparavant.

Ce n’est que si le médecin du travail (ou collaborateur médecin ou éventuellement interne en médecine) l’estime nécessaire qu’un deuxième examen pourra être envisagé, au plus tard dans les 15 jours suivant le premier examen. Cela peut permettre au médecin de rassembler des informations utiles pour justifier sa décision d’inaptitude ou d’aptitude.

Cet examen pourra être complété, le cas échéant, d’examens supplémentaires « permettant un échange sur les mesures d’aménagement, d’adaptation ou de mutation de poste ou la nécessité de proposer un changement de poste ». Ces examens complémentaires doivent impérativement être prescrits par le médecin du travail dans un délai de 15 jours. Il appartient à l’employeur d’y être vigilant.

Attention, avant de dresser un constat d’inaptitude, le médecin devra au préalable et en plus de cette visite médicale, respecter la procédure suivante :

  • réaliser une étude du poste du salarié (soit avant, soit après la visite médicale) ;
  • réaliser une étude des conditions de travail dans l’entreprise concernée et préciser la date à laquelle la fiche d’entreprise a été actualisée ;
  • échanger avec le salarié sur l’avis, les indications ou propositions qu’il pourrait adresser à son employeur ;
  • échanger avec l’employeur par tout moyen sur la situation afin de recueillir ses observations.

Attention, un avis d’inaptitude ne peut intervenir que dans l’hypothèse d’un salarié qui travaille et donc par définition qu’il n’est pas en arrêt maladie.

A l’issue de cela, le médecin du travail rendra ou pas un avis d’inaptitude.

Si l’avis d’inaptitude est établi à l’issue d’un seul examen, le médecin devra expressément écrire « que tout maintien du salarié dans un emploi serait gravement préjudiciable à sa santé ou que l’état de santé du salarié fait obstacle à tout reclassement dans un emploi ».

A ce stade, et depuis le 1er janvier 2018, l’employeur ou le salarié peut saisir le Conseil de Prud’hommes « en la forme des référés » pour contester un avis médical, et donc notamment l’avis d’inaptitude, et ce dans un délai de 15 jours à compter de la notification de l’avis ou des mesures contestés.

2ème étape : Est-ce que l’employeur doit respecter l’obligation de reclassement ?

Depuis le 1er janvier 2017, l’employeur n’a plus l’obligation d’effectuer des recherches de reclassement pour un salarié inapte dès lors que le médecin du travail a expressément mentionné dans son avis :

  • « que tout maintien du salarié dans un emploi serait gravement préjudiciable à sa santé » ou
  • « que l’état de santé du salarié fait obstacle à tout reclassement dans un emploi ».

Cette dispense de recherche de reclassement est applicable, peu importe que l’inaptitude est d’origine professionnelle (maladie professionnelle ou accident du travail) ou non professionnelle.

Attention : cela doit figurer expressément. En cas de doute, il est recommandé à l’employeur d’interroger le médecin du travail afin de connaître avec certitude ses intentions.

Il en résulte que l’employeur ne devra pas consulter le comité social et économique (CSE), ni faire connaître au salarié les motifs qui empêchent son reclassement à un autre poste dans l’entreprise.

L’employeur peut alors procéder au licenciement du salarié pour inaptitude : 7ème étape

Si l’employeur doit respecter l’obligation de reclassement : 3ème étape

3ème étape : Étendue de l’obligation de reclassement

Il s’agit pour l’employeur de respecter une procédure visant à proposer au salarié un autre emploi approprié à ses capacités en prenant en compte les observations écrites du médecin du travail et des précisions qu’il a fourni sur les aptitudes du salarié. Cette étape est indispensable. En effet, si l’employeur manque à cette obligation alors qu’il avait l’obligation de la respecter, le licenciement qu’il prononcerait ultérieurement sera nécessairement sans cause réelle et sérieuse.

Point de départ de cette obligation de reclassement : l’avis d’inaptitude émis par le médecin du travail (ou son collaborateur médecin ou éventuellement l’interne en médecine).

Attention : l’employeur devra démontrer qu’il a respecté cette obligation de reclassement après avoir reçu l’avis ou les avis du médecin du travail et bien sûr avant d’engager la procédure de licenciement.

Avant d’imaginer un licenciement pour inaptitude, la recherche du reclassement pour le salarié aura été élaborée sur un poste qui devra être compatible avec l’état de santé de l’employé.

La recherche est à réaliser en tenant compte de l’ensemble des conclusions du médecin du travail et en relation avec celui-ci, ce dernier peut ainsi faire des propositions et également apporter son opinion.

L’obligation de reclassement est une obligation de moyens et non une obligation de résultat. Cependant, cette obligation est très forte. L’étendue de l’obligation de reclassement différera suivant l’origine de l’inaptitude (inaptitude non professionnelle ou inaptitude professionnelle).

Si par la suite, l’entreprise ne peut pas reclasser le salarié, elle devra être en mesure d’apporter des preuves démontrant qu’elle a fait tout son possible afin de parvenir au reclassement dudit salarié, y compris quelques procédés de mutation et aussi d’adaptation de poste.

L’employeur doit être très vigilent car la plupart des contentieux relatif à l’inaptitude est engagée en raison de non-respect par l’entreprise à son obligation de reclassement. Aussi, l’entreprise doit se préparer à fournir des preuves de l’impossibilité de reclassement de l’employé déclaré comme inapte selon le médecin. L’employeur devra notamment démontrer qu’il a recherché l’ensemble des possibilités et qu’il a mis en oeuvre quelques mesures de mutations, des transformations de postes ou aussi des aménagements concernant le temps de travail afin de tenter un reclassement heureux.

4ème étape : La consultation des Délégués du personnel /Comité Social et Economique (CSE)

L’employeur a comme devoir de consulter les délégués du personnel ou le Comité Social et Economique (CSE), lequel va remplacer l’ensemble des institutions représentatives du personnel au plus tard le 31 décembre 2019.

Ces représentants du personnel vont devoir être consultés sur les possibilité de reclassement du salarié inapte dans l’entreprise, que l’origine de l’inaptitude soit d’origine professionnelle ou non professionnelle.

Cette obligation de consultation des représentants du personnel est présente depuis longtemps s’agissant de l’inaptitude professionnelle. Pour autant, une telle exigence est nouvelle s’agissant de l’inaptitude d’origine non professionnelle.

Les représentants du personnel (délégués du personnel ou Comité Social et Economique) devront obligatoirement être consultés après que l’avis d’inaptitude ait été prononcée par le médecin du travail (ou le médecin collaborateur ou le cas échéant par l’interne en médecine), et surtout avant que l’employeur fasse une proposition de reclassement au salarié ou surtout avant l’enclenchement de la procédure de licenciement du fait de l’absence de reclassement.

5ème étape : les offres de reclassement

L’employeur doit faire une proposition claire de reclassement en précisant en détail l’offre qui est faite au salarié, en expliquant en quoi le poste est adapté avec les capacités du salariés et ce qu’a préconisé le médecin du travail. Le fait de proposer un seul poste suffit à démontrer que l’employeur a tenu son obligation de reclassement.

6ème étape : l’absence de reclassement

Cela peut survenir soit parce que le salarié refuse le poste proposé par l’employeur, soit parce que l’employeur n’est pas parvenu à lui trouver un autre poste dans l’entreprise (pas d’autre poste disponible, pas de poste disponible par rapport au niveau de diplômes du salarié et à l’impossibilité d’y palier par une formation, etc.)

7ème étape : la rupture du contrat de travail

Il en résulte que si le reclassement n’est pas possible, pour quelque cause que ce soit, l’employeur va devoir engager la procédure de licenciement pour impossibilité de reclassement.

L’employeur va devoir respecter la procédure de licenciement pour motif personnel. L’employeur va devoir convoquer le salarié pour un entretien préalable

En quoi consiste la lettre de convocation à l’entretien préalable pour inaptitude  ?

En cas d’impossibilité de reclassement du salarié, quel que soit le motif, l’entreprise devra adresser une lettre de convocation à entretien préalable au salarié en respectant le formalisme habituel.

Ainsi, notamment, la date de convocation à l’entretien préalable devra se dérouler à moins de 5 jours ouvrables après la première présentation de la convocation au salarié.

Comment est défini l’entretien préalable ?

Lors de l’entretien, l’employeur va devoir expliquer au salarié les circonstances qui empêchent le reclassement et les démarches entreprises suite à l’avis délivré par le médecin du travail.

L’employeur a intérêt à démontre qu’il a bien respecté toute la procédure scrupuleusement afin d’éviter que le salarié décide d’agir devant le Conseil des Prud’hommes pour faire juger que son licenciement est sans cause réelle et sérieuse.

Le salarié aura particulièrement intérêt à être présent lors de l’entretien préalable et également à être assisté afin de vérifier que l’employeur a respecté son obligation de reclassement.

Bien évidemment, ce n’est pas parce que le salarié n’est pas présent lors de l’entretien préalable qu’il ne pourra pas ultérieurement décider de saisir le Conseil de Prud’hommes pour contester la procédure d’inaptitude.

Comment rédiger la lettre de licenciement pour inaptitude ?

L’envoi de la lettre informant le licenciement en raison d’inaptitude représente une étape essentielle lors de la procédure. Aussi, il est recommandé de nous consulter.

Un certain nombre d’éléments sont à indiquer sur cette lettre : la lettre doit faire état de l’avis médical d’inaptitude, l’impossibilité de reclassement, le cas échéant, les explications sur cette impossibilité, les éventuels refus de reclassement du salarié, les préconisations ultérieures du médecin du travail,etc.

Attention : comme pour tout licenciement pour motif personnel, il faut savoir que le motif du licenciement et les griefs allégués fixe les limites du litige en cas de contentieux prud’homal engagé par le salarié. En

Autrement, les conseillers prud’homaux considéreront qu’ils ne sont saisis que des motifs contenus dans la lettre de licenciement, expliquant l’importance de la rédaction de cette lettre.

Formalisme : comme pour tout licenciement pour motif personnel, la lettre de licenciement pour inaptitude doit être envoyé au moins deux jours ouvrables après l’entretien préalable et au plus tard un mois après.

L’employeur devra rapporter la preuve qu’il a bien informé le salarié du licenciement.

Comment se passe la fin du contrat et également les dernières formalités ?

En ce qui concerne le licenciement pour inaptitude, aucun préavis n’est à respecter. Autrement dit, la date d’envoi de la lettre de licenciement est celle de la fin du contrat de travail.

Dans les jours suivant la notification pour le licenciement en cas d’inaptitude, le salarié va percevoir les indemnités de rupture du contrat auxquelles il peut prétendre.

A cet égard, l’employeur doit préparer l’ensemble des documents de fin de contrat (dernier bulletin de salaire, certificat de travail, attestation délivrée pour pôle emploi et reçu pour solde de tout compte), accompagné du règlement pour verser les indemnités de rupture du contrat de travail.

Attention : il existe une procédure spécifique à mettre en avant lorsqu’il s’agit de salariés protégés (représentants du personnel tels que les délégués du personnel, les membres du comité d’entreprise, les membres du CHSCT et les membres du CSE). Cette procédure suppose, par exemple, de l’autorisation par l’inspection du travail du licenciement.

NB:

  • en cas d’inaptitude d’origine non professionnelle : le salarié n’est en principe pas rémunéré par l’employeur pendant le délai d’un mois dont dispose l’employeur pour agir. Passé ce délai, il doit reprendre les versements des salaires jusqu’à la rupture du contrat de travail, le cas échéant ;
  • en cas d’inaptitude d’origine professionnelle : le salarié peut pouvoir bénéficier d’une indemnisation temporaire de la sécurité sociale, dans l’attente de son reclassement ou de son licenciement (nous consulter).

Article rédigé par Maître Ingrid Desrumaux, Avocat au Barreau de Bordeaux, Droit Social et Droit des Affaires – Mise à jour le 15 février 2018

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Clause de non-concurrence – Contrat de travail

Clause non concurrence contrat travail
Lorsque l’employeur fixe une clause de non-concurrence dans le contrat de travail du salarié, il faut veiller à ce que la clause prévoit la possibilité pour l’employeur d’y renoncer unilatéralement moyennant un délai de prévenance.

Récemment, la Cour de Cassation a considéré que si l’employeur renonce unilatéralement à la clause de non-concurrence insérée dans le contrat de travail mais que le salarié s’y oppose, la contrepartie financière prévue à la clause de non-concurrence est due… (Cass. Soc. 29 mars 2017, n°15-27.078).

En d’autres termes, si la clause de non-concurrence ne prévoit pas la possibilité de dénonciation unilatérale du salarié, l’employeur doit obtenir l’accord de ce dernier pour la lever. Ainsi, si le salarié refuse la renonciation, le montant de l’indemnité prévu par la clause est dû.

Si aucune contrepartie financière n’est rédigée, le salarié pourra solliciter l’allocation d’une somme à titre de dommages et intérêts.

La Cour de Cassation estime que l’employeur ne peut pas imposer la renonciation à la clause de non-concurrence sauf accord du salarié.

Soyez donc vigilants à la rédaction de la clause de non-concurrence. Article rédigé par Maître Ingrid Desrumaux, Avocat au Barreau de Bordeaux, Droit Social et Droit des Affaires – Mis à jour le 21 avril 2017
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Contrôle URSSAF : droits de l’employeur

Controle urssaf entreprise

Mise en œuvre de l’arrêté du 10 décembre 2002 relatif à l’évaluation des avantages en nature en vue du calcul des cotisations de sécurité sociale et de l’arrêté du 20 décembre 2002 relatif aux frais professionnels déductibles pour le calcul des cotisations de sécurité sociale et Circulaire ministérielle n° 2003/7 du 7 janvier 2003

1. La prise en charge des amendes routières par l’employeur

L’employeur peut accepter de prendre en charge les amendes routières au moyen de véhicules de société ou louée par ses salariés.
Pour rappel, pour calculer les cotisations sociales, il faut prendre en compte, au titre des rémunérations, toutes les sommes versées aux salariés en contrepartie ou à l’occasion du travail telles que notamment les salaires ou les gains, les primes, les indemnités de congés payés, les retenues pour cotisations salariales, etc.
La Cour de Cassation considère que le montant payé au titre de la prise en charge des amendes routières constitue un avantage en nature, de sorte que le montant est soumis à cotisations sociales. Ainsi, en cas de redressement URSSAF, le montant des amendes routières payées par l’employeur doit être réintégré dans l’assiette de cotisations de sécurité sociale (Cass. Civ 2ème, 9 mars 2017, n°15-27.538).

2. Le voyage organisé d’entreprise

Lorsque l’employeur organise un voyage organisé avec la participation de tous les salariés de la société, il doit veiller à respecter les critères de la Circulaire ministérielle n° 2003/7 du 7 janvier 2003 afin que le coût afférent au voyage ne soit pas réintégré dans l’assiette des cotisations.
En effet, URSSAF redresse régulièrement les employeurs en considérant qu’il s’agit d’un avantage en nature, de sorte que les sommes dépensées pour le voyage doivent être réintégrés dans l’assiette des cotisations sociales.

Récemment, la Cour de cassation a considéré que l’URSSAF avait, à juste titre, redressé une société, en soumettant à charges sociales les coûts d’un voyage organisé par la société dès lors que les arguments avancés par l’employeur démontraient que les frais en question n’avaient pas été exposés pour des charges inhérentes aux fonctions des salariés, dans l’intérêt de l’entreprise (Cass. Civ. 2ème 30 mars 2017, n° 16-12.132).

En pareille hypothèse, la prise en charge constitue un avantage en nature soumis à cotisations sociales.

L’employeur devra donc rapporter la preuve que les frais engagés à l’occasion d’un voyage organisé sont exposés à raison des charges inhérentes au fonctionnement des salariés, exercées dans l’intérêt de l’entreprise (exemples : démonstration qu’il s’agit d’un séminaire professionnel, caractère obligatoire pour tous les salariés, éventuelle présence de clients de la société au cours du séminaire, organisation de séances de travail pendant la durée du voyage avec feuille d’émargement, des contraintes imposées par l’entreprise, la discussion sur le développement de l’activité de l’entreprise, etc).

Article rédigé par Maître Ingrid Desrumaux, Avocat au Barreau de Bordeaux, Droit Social et Droit des Affaires – Mis à jour le 18 avril 2017

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Tickets Restaurants : un avantage en nature

Ticket restaurant
L’employeur peut décider de prélever directement le montant des tickets-restaurants sur le salaire versé au salarié en fin de mois.

En effet, la Cour de Cassation considère qu’il s’agit d’un avantage en nature, et non pas de fournitures diverses comme tentaient de le soutenir les salariés dans cette espèce (Cass. Soc. 1er mars 2017, n°15-18.333).

En conséquence, dès lors qu’il s’agit d’un avantage en nature, cela entre dans la rémunération du salarié. L’employeur peut donc prélever le montant dû par le salarié correspondant à sa participation pour l’obtention des tickets-restaurants directement sur le salaire de l’intéressé.

Article rédigé par Maître Ingrid Desrumaux, Avocat au Barreau de Bordeaux, Droit Social et Droit des Affaires – Mis à jour le 07 avril 2017
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Médecine du travail : la visite médicale d’embauche est remplacée par la visite d’information et de prévention

visite médicale travail
Sécurité et santé au travail : Fin de la visite médicale d’embauche. Le décret n°2016-1908 du 27 décembre 2016 relatif à la modernisation de la médecine du travail pris en application de la loi Travail encore appelée « Loi El Khomri » (loi n° 2016-1088 du 8 août 2016) est venu modifier les modalités de la nouvelle visite d’information et de prévention, ainsi que celle du suivi médical. L’Etude concerne ici que la visite d’information et de prévention, applicable depuis le 1er janvier 2017. La loi travail a remplacé la visite médicale d’embauche par la visite d’information et de prévention.

Quand la visite d’information et de prévention doit-elle être réalisée ?

Principe : La visite d’information et de prévention doit être réalisée dans les trois mois à compter de la prise effective du poste de travail. Exceptions : certaines catégories de salariés doivent bénéficier de la visite information et de prévention préalablement à leur affectation sur le poste de travail : les travailleurs de nuit, les travailleurs de moins de 18 ans, certains salariés exposés à des risques chimiques, etc. De même, si le salarié a déjà bénéficié d’une visite information et de prévention dans les cinq ans précédant son embauche, il peut être dispensé d’une nouvelle visite sauf exception.

Qui peut réaliser la visite d’information et de prévention ?

La visite peut être effectuée par le médecin du travail, un médecin collaborateur, en interne en médecine du travail ou un infirmier.

Comment se déroule la visite d’information et de prévention ?

La visite d’information et de prévention est réalisée individuellement. Les questions posées sont les suivantes :
  • interroger le salarié sur son état de santé ;
  • informer le salarié sur les risques éventuels auquel l’expose son poste de travail ;
  • identifier si l’état de santé du salarié ou les risques auxquels il est exposé nécessite une orientation vers la médecine du travail ;
  • sensibiliser le salarié sur les moyens de prévention à mettre en œuvre ;
  • informer le salarié sur les modalités de suivi de son état de santé par le service et sur la possibilité dont il dispose, à tout moment, de bénéficier d’une visite à sa demande avec le médecin du travail.

Cas particulier des salariés affectés à des risques particuliers ?

Tout salarié qui est affecté sur un poste présentant des risques spécifiques pour sa santé, sa sécurité, celles de ses collègues ou celles de tiers évoluant dans l’environnement immédiat de travail bénéficie d’un « suivi médical individuel renforcé ». Il en est de même pour les jeunes de moins de 18 ans qui sont affectés à des travaux dangereux. Les postes concernées sont ceux exposant les salariés à l’amiante, au plomb, à certains agents cancérogènes, mutagènes ou toxiques pour la reproduction, à certains agents biologiques, aux rayonnements ionisants, au risque hyperbare ou au risque de chute de hauteur lors d’opérations de montage de démontage d’échafaudage, pour les postes dont l’affectation est conditionnée un examen d’aptitude spécifique, ou encore pour les postes pour lesquels le salarié doit obtenir une autorisation de conduite délivrée par l’employeur. Article rédigé par Maître Ingrid Desrumaux, Avocat au Barreau de Bordeaux, Droit Social et Droit des Affaires – Mis à jour le 05 avril 2017
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Les Jours fériés en 2018 – Durée du travail

Clause non concurrence contrat travail
En France, la législation prévoit 11 jours fériés (auxquels s’ajoutent des jours fériés particuliers propres aux DOM, au Bas-Rhin, au Haut-Rhin et à la Moselle).

Les jours fériés sont-ils chômés ?

Principe : Hormis le 1er mai, le repos pendant les jours fériés n’est pas obligatoire. L’employeur peut ainsi changer, chaque année, le nombre de jours fériés chômés. En conséquence, l’employeur peut pratiquer une retenue sur la rémunération des salariés qui ont refusé de travailler un jour férié ordinaire et non chômé dans l’entreprise. Exceptions : Sauf si la convention collective applicable ou un usage contraire applicable dans l’entreprise en dispose autrement. De plus, depuis la loi « Travail » encore appelée « loi El Khomri » (loi n° 2016-1088 du 8 août 2016), une norme négociée au niveau de l’entreprise ou de l’établissement prime sur celle du niveau de la branche. Ainsi, si une convention ou un accord prévoit que les jours fériés sont chômés, l’employeur ne peut pas opérer de retenue sur le salaire d’une personne qui refuse de travailler un jour férié. Cette règle ne s’applique pas non plus pour les jeunes travailleurs ou les apprentis de moins de 18 ans, sauf exception dans certains secteurs particuliers (hôtellerie, restauration, débits de boissons, boulangerie, pâtisserie, magasins de vente de fleurs naturelles, jardineries et graineterie, spectacle, traiteur et organisateur de réception, etc). En pareille hypothèse, un accord de branche étendue, d’entreprise ou d’établissement doit définir les modalités selon lesquelles cette dérogation peut être mise en place.

Les jours fériés sont-ils majorés ?

Principe : aucune majoration de salaire n’est prévue par la loi. Autrement dit, les salariés sont payés sur la base de leur salaire habituel. Exception : ce principe n’est pas applicable lorsqu’il existe des dispositions plus favorables. NB : cette règle ne s’applique pas au salarié qui travaille le 1er mai, laquelle est spécifique.

Que se passe-t-il lorsque le jour férié correspond au jour de fermeture habituel de l’établissement ou un jour habituellement non travaillé par le salarié ?

Principe : Le jour férié non chômé n’ouvre pas droit au repos compensateur. Exception : ce principe n’est pas applicable lorsqu’il existe des dispositions plus favorables. Exemple : un accord collectif prévoit que si le jour férié tombe le jour de repos, le salarié a le droit à un congé supplémentaire. En pareille hypothèse, le salarié aura le droit un jour de congé supplémentaire lorsque son jour de repos hebdomadaire tombe un jour férié.

Que se passe-t-il lorsque le jour férié concorde avec le jour habituellement travaillé ?

La règle serait différente suivant la situation des salariés.

Pour les salariés mensualisés en CDI :

Ils sont payés s’ils ont au moins trois mois d’ancienneté dans l’entreprise ou dans l’établissement. Dans ce cas, le salarié peut prétendre à un maintien intégral de son salaire, en ce compris les compléments (prime de travail de nuit, supplémentaire normalement effectué ce jour-là notamment). Petite subtilité pour l’employeur : les jours fériés chômés ne sont pas assimilés à du temps de travail effectif (sauf exception), de sorte qu’ils ne doivent pas être prise en compte dans l’assiette de calcul des heures supplémentaires ni dans celle des heures s’imputant sur le contingent annuel.

Pour les salariés en CDD :

Ils doivent remplir les mêmes conditions que celles exigées pour les salariés en CDI. Autrement dit, le salarié en CDD doit avoir au moins trois mois d’ancienneté dans l’entreprise ou dans l’établissement.

Pour les salariés saisonniers :

Ils doivent remplir les mêmes conditions que celles exigées pour les salariés en CDI. Pour déterminer si le salarié a trois mois d’ancienneté, il faut additionner la durée des différents contrats saisonniers, successifs ou non, conclu avec l’entreprise.

Pour les salariés à temps partiel :

Le jour férié chômé et payé lorsqu’il correspond un jour où le salarié travaille habituellement, sur la base de la rémunération qu’il aurait dû percevoir ce jour-là.

Pour les travailleurs temporaires :

Ils peuvent prétendre au paiement des jours fériés, peu importe leur ancienneté, dès lors que les salariés de l’entreprise, dans laquelle le travailleur est affecté, en bénéficient. Attention : la fête du 1er mai est obligatoirement chômée et payée, sauf dans les établissements et services qui ne peuvent interrompre le travail en raison de la nature de leurs activités (hôpitaux, transports, hôtels, etc.). Ainsi, l’employeur qui fait travailler ses salariés le 1er mai en méconnaissance de ces règles encourt une amende de 750 €uros appliquée autant de fois qu’il y a de salariés qui ont travaillé ce jour là (article R . 3135-3 du Code du travail). Article rédigé par Maître Ingrid Desrumaux, Avocat au Barreau de Bordeaux, Droit Social et Droit des Affaires – Mis à jour le 15 février 2018
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Renouvellement d’un contrat à durée déterminée (CDD)

CDD
Lorsque l’employeur décide de faire usage du contrat de travail à déterminée, il est préférable de prévoir en amont, lors de la conclusion du contrat de travail, les conditions du renouvellement.

A défaut, il est essentiel qu’il signe par la suite avec le salarié un avenant pour le mettre en place, et ce avant le terme initialement prévu.

En qualité d’employeur, vous devez vous assurer que le salarié a bien signé l’avenant avant le terme du contrat et que la date de signature est bien précisée sur l’avenant.

En effet, la Cour de Cassation considère qu’un contrat de travail à durée déterminée (CDD) qui ne prévoit pas les conditions de son renouvellement ne peut être reconduit que par la conclusion d’un avenant avec le terme initialement prévu. A défaut, il se transforme en contrat à durée indéterminée dès lors que la relation de travail s’est poursuivie après l’échéance du terme (Cass. Soc. 5 octobre 2016, n°15-17.458).

La Cour de Cassation considère que l’acceptation de l’avenant par le salarié doit être expresse.

En pratique : si vous avez signé un contrat de travail avec votre salarié(e) le 3 janvier 2017, sans prévoir les conditions de renouvellement, et que le CDD se termine le 25 mai 2017.

Si vous souhaitez le renouveler, il est essentiel d’anticiper et de conclure avec votre salarié(e) un avenant pour prévoir les conditions de renouvellement, avant le 25 mai 2017.

Si l’avenant est conclu après le 25 mai 2017, les juges considéreront que le CDD s’est poursuivie en contrat à durée indéterminée. Article rédigé par Maître Ingrid Desrumaux, Avocat au Barreau de Bordeaux, Droit Social et Droit des Affaires – Mis à jour le 2 avril 2017
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Rupture de plein droit du contrat de travail à durée déterminée

Signature contrat
L’employeur peut recourir au contrat de travail à durée déterminée que dans certains cas encadrés par la loi. De même, le contrat à durée déterminée (CDD) ne peut être rompu que dans quelques cas particuliers. L’étude porte ici que sur le cas de la rupture la plus courante : rupture de plein droit du contrat à durée déterminée ; c’est-à-dire à la date convenue dans le CDD.

Quel est le formalisme à respecter pour l’employeur ?

Sauf si cela est prévu contractuelle ou conventionnelle, l’employeur n’a pas l’obligation d’observer un délai de prévenance. Il en va différemment si le salarié est dit « protégé ». En effet, dans ce cas seulement, l’employeur doit saisir l’inspecteur du travail un mois avant l’arrivée du terme du contrat de travail. La cessation du contrat n’interviendra que si et seulement si l’inspecteur du travail est préalablement venu constater que le salarié ne fait pas l’objet d’une mesure discriminatoire (Article L. 2421-8 du Code du travail).

L’employeur doit-il verser une « indemnité de fin de contrat» en cas de rupture de plein droit ?

Principe : l’employeur est tenu de verser une « indemnité de fin de contrat » (encore appelée « indemnité de précarité ») destinée à compenser la précarité de la situation du salarié qui se retrouve sans emploi (article L. 1243-8 du Code du travail). Exceptions : L’employeur n’a pas à verser une indemnité de fin de contrat dans les cas suivants (article L. 1243-10 du Code du travail) : – les emplois à caractère saisonnier : il s’agit de travaux qui sont normalement appelés à se répéter chaque année, à des dates à peu près identiques et fixes… l’employeur doit répondre à certaines conditions spécifiques pour y avoir recours ; – les emplois dans les secteurs pour lesquels il est d’usage constant de ne pas recourir au CDI : juridiquement, il est question d’ « emplois d’usage » : quelques exemples de secteur d’activité : audiovisuel, hôtellerie et restauration, les centres de loisirs et de vacances, etc. : là encore, l’employeur doit répondre à certains conditions pour y avoir recours ; – les emplois liés à la réalisation de travaux de vendanges : on parle de « contrat vendanges » conclu pour les préparatifs, les vendanges et le rangement. Il répond à des exigences particulières (durée maximale d’un mois, etc.) ; – les emplois conclus dans le cadre des « mesures pour l’emploi » (contrat de professionnalisation par exemple) ; – les emplois jeunes pour une durée circonscrite à la période de vacances scolaires ou universitaires ; De plus, l’indemnité de fin de contrat n’est pas due non plus dans les hypothèses suivants : – si le contrat se poursuit en contrat à durée indéterminée ; – si le salarié refuse d’accepter la conclusion d’un contrat de travail à durée indéterminée (CDI) alors que l’employeur lui propose d’occuper le même emploi ou un emploi similaire, et qu’il propose une rémunération au moins équivalente à celle proposée dans le cadre du CDD (attention : si le salarié embauché en CDD refuse le renouvellement de son CDD, cela n’entraîne pas la suppression de l’indemnité de fin de contrat, sauf si le contrat prévoyait expressément, dès l’origine, le renouvellement du CDD et que le salarié refuse) ; – En cas de rupture anticipée du contrat due à l’initiative du salarié, à sa faute grave ou à un cas de force majeure. NB : Travail temporaire : le salarié intérimaire bénéficie, à l’issue de sa mission, d’une indemnité de fin de contrat, sauf s’il est embauché immédiatement en CDI par l’entreprise utilisatrice. Il en est de même si le salarié intérimaire accepte une promesse d’embauche après le terme de la mission, et ce, même s’il a reçu cette proposition avant la fin de la mission (Cass. Soc. 5 octobre 2016, n°15-28.672). Exemple : un salarié intérimaire est engagé pour une mission de deux mois à compter du 3 janvier 2017, soit jusqu’au 2 mars 2017. Si l’entreprise utilisatrice lui a proposé un CDI le 25 février 2017 et qu’il l’accepte le 3 mars 2017, le salarié intérimaire peut bénéficier de l’indemnité de précarité.

Quel est le montant de l’indemnité de fin de contrat ?

Principe : l’indemnité de fin de contrat correspond à 10 % de la rémunération totale brute qui a été versée au salarié pendant toute la durée du CDD. L’indemnité doit figurer sur le dernier bulletin de salaire remis au salarié et bien sûr être versée en même temps que le dernier salaire. Exceptions : Il est possible que ce montant soit d’un montant supérieur si cela est, par ailleurs, prévu par un accord collectif. De même, l’indemnité peut être limitée à 6 % par convention ou accord collectif de branche étendue ou accord d’entreprise ou d’établissement moyennant des contreparties en termes de formation professionnelle pouvant prendre la forme, en dehors du temps de travail effectif, d’un bilan de compétences. Dans ce cas, en qualité d’employeur, vous devez proposer individuellement au salarié concerné un accès à cette formation. Le salarié a trois ans pour demander le versement de cette indemnité de fin de contrat suivant les règles actuelles en matière de prescription.

Comment calculer le montant de l’indemnité de fin de contrat ?

Pour déterminer la rémunération annuelle servant de base à l’indemnité de fin de contrat, on retient le « salaire brut », lequel inclut tout autre somme ayant la nature de salaire telles que notamment les majorations pour heures supplémentaires, travail de nuit, indemnité de congés payés, avantages en nature, certains types de primes, etc.

Quel est le régime applicable de l’indemnité de fin de contrat ?

L’indemnité de fin de contrat a le caractère de salaire. Elle est donc soumise aux charges sociales et à l’impôt sur le revenu. Article rédigé par Maître Ingrid Desrumaux, Avocat au Barreau de Bordeaux, Droit Social et Droit des Affaires – Mis à jour le 31 mars 2017