Loi travail 2017 : résumé et définitions

Loi travail
Suite à un été mouvementé composé d’échanges avec des partenaires sociaux, le Gouvernement peut à présent prendre des mesures pour augmenter le dialogue social. Le Conseil des Ministres a adopté les ordonnances le 22 septembre 2017.

Quelles sont les changements en matière de licenciement abusif ?

L’accroissement des indemnités légales de licenciement correspond à un taux de 25%. La réforme du Code de Travail souhaite diriger une modification importante de la réglementation du licenciement. Le Président désire l’instauration d’un plafond comme limite aux dommages-intérêts attribués par le juge à des salariés ayant subi un licenciement sans cause sérieuse et réelle. Aussi, un impact conséquent sera à noter pour les licenciés de manière abusive. Les employeurs auront à régler un montant de dommages et intérêts encadré selon un barème décidé par les juges. Les indemnités légales de licenciement n’auront pas de plafond. La Ministre du Travail doit les augmenter et aussi réduire la condition d’ancienneté. Ces deux mesures conséquentes impactent sur les salariés comme les employeurs. Publication du décret au JO le 26/08/2017. Concernant les indemnités légales, les règles de calcul dans les cas de licenciement, ont été décidées pour sécuriser les relations au travail. Simplification des règles de formes suite au licenciement et diminution des délais de recours si rupture du contrat de travail. Des règles de licenciement modifiées ont été ainsi établies pour faciliter la résolution de litiges et aussi pour favoriser les conciliations. Pour les licenciements économiques, ils ont été aussi à l’origine d’une réforme, avec un périmètre d’appréciation en lien avec la cause économique.

Les accords collectifs selon la loi travail

La réforme prévoit une articulation entre les accords de branche, les accords d’entreprise et la loi. La réforme du code du Travail de 2017, impacte les employeurs.

Le compte pénibilité

Le compte pénibilité est facilité par la réforme, notamment avec la mise en place de référentiels concernant divers types d’expositions, tout comme un allègement des obligations des employeurs, notamment concernant la mesure de la présentation à des risques professionnels.

Le travail de nuit

Quant au travail de nuit, les entreprises ne disposant pas d’accord en la matière, peuvent prendre comme plage horaire 21h-6h. Concernant les accords, ils peuvent établir le caractère non ordinaire pour avoir recours au travail de nuit, avec une présomption de conformité vis-à-vis de la loi.

Le télétravail

En matière de télétravail, il n’est pas encadré exactement par le Code du Travail. La réforme permet d’éclaircir la pratique en l’inscrivant dans la loi. Cette réforme donne l’avantage de sécuriser les employeurs et les salariés.

Les institutions représentatives

La loi Travail a porté des modifications concernant les institutions représentatives du personnel, regroupant 3 instances actuelles. Le gouvernement souhaite réformer ces institutions appelées IRP, afin de favoriser les négociations et d’obtenir une vision globale concernant le sujet donnée. Les ordonnances concernent le comité d’entreprise, les délégués du personnel et le comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail. Cette instance unique de représentation est obligatoire et appelée CSE ou Comité Social et Economique. La création de cette instance a pour but de faciliter le dialogue social notamment au sein des TPE et PME. Ainsi, les travailleurs bénéficieront d’une représentation adéquate.

Quelles compétences pour les personnes mandatées ?

Suite à la loi travail, les personnes qui sont titulaires de divers mandats syndicaux ou représentatifs, voient leurs compétences estimées à la hausse, selon le souhait du gouvernement. Les personnes avec des mandats syndicaux, ont des compétences acquises pendant les mandats. Un entretien au début du mandat devient obligatoire et l’entretien à la fin concerne à présent tous les mandatés. Critère de décisions de la fusion pour une branche professionnelle, l’absence d’accord a des conséquences sur la mise en avant des compétences en lien avec les mandats.

Quelles conséquences pour les assurances chômage ?

Ce point concerne une réforme ultérieure, vous pouvez être informé des modifications en lien avec le droit du chômage. Lors de la loi travail, Emmanuel MACRON, souhaite offrir la possibilité aux salariés démissionnaires de percevoir l’allocation chômage, à raison d’une fois sur 5 ans. Il prévoit d’accorder le bénéfice des assurances chômage aux indépendants. Ces ordonnances publiées au Journal Officiel exactement le 23/09/2017 sont entrées en vigueur. Les mesures concernant le décret d’application pourront être appliquées suite à la publication du décret. Un avocat, tel que Maître Desrumaux à Bordeaux, peut vous apporter d’autres informations sur les incidences liées à cette réforme du Code du travail de 2017. En tant que salarié également, la réforme a eu beaucoup d’impacts sur vos droits au travail.

Comment licencier un salarié en CDI ?

Licencier un salarié en CDI

Procédure de licenciement plus complexe que pour un salarié en CDD, cette étape révèle diverses raisons justifiant de faire appel à un avocat expert en licenciement : les formes, les modalités et les effets, plus ou moins importants.

Comment se passe la rupture d’un CDI ?

Divers motifs sont exposés pour le licenciement d’un employé en CDI. Le CDI ou Contrat à Durée Indéterminée ne dispose pas de terme prévu, ceci ne constitue pas une raison pour que son terme n’ai pas lieu. En effet, démission, préretraite, licenciement ou rupture de période d’essai en sont des exemples. Ainsi, le CDI peut être cassé en raison de diverses conditions et motifs.

Le motif de démission

L’employé a la possibilité de rompre un CDI s’il démissionne. Il n’a pas à apporter de justification à l’employeur. Aussi, la démission suit quelques réglementations en matière de procédure. Le salarié doit avertir son employeur suite à sa décision, clairement. Concernant la forme, aucune imposition, il faut tout de même réaliser un courrier à envoyer en recommandé avec AR. Cette lettre représentera une preuve en cas de nécessité.

Si cette première information n’est pas transmise, la démission peut être considérée comme une absence sans justification, ou interprétée comme un abandon de poste. Un des effets peut être le licenciement en raison de faute lourde ou grave.

S’il n’y a pas de dispense, un préavis sera respecté avant le départ du poste. La durée ce de préavis est délimité par une convention collective, par les usages, par le droit local ou par le contrat de travail. Les motifs de dispenses correspondent à la grossesse, un congé en raison de la création de son entreprise ou le fait d’élever un enfant. A l’exception de ces cas généraux de dispense, le salarié peut obtenir une dispense de son employeur ou l’employeur peut établir une dispense du préavis à son salarié.

La démission, à l’exception de certaines conditions, apporte des indemnités à la fin du contrat. Concernant les indemnités de préavis, la dispense de préavis a pour origine l’employeur, l’employé percevra une indemnité dite compensatrice pour préavis. La dispense de préavis est donnée par l’employeur, cette indemnité ne sera pas donnée à l’employeur. Si tous les congés payés ne sont pas posés par le salarié, ce dernier percevra des indemnités en lien avec ces congés payés.

Les droits à la perception d’allocations chômage sont préservés, tout comme la couverture santé via la mutuelle professionnelle. L’employé peut aussi débloquer des montants depuis son épargne salariale.

Qu’est-ce que la rupture conventionnelle ?

Pour licencier un salarié en CDI, la rupture conventionnelle dite de contrat est nommée également licenciement à l’amiable. Ce dernier provient d’un agrément entre le salarié et l’employeur. Il porte sur les modalités de départ du salarié.

La rupture conventionnelle peut provenir de l’un comme de l’autre. Elle concerne tous les salariés en Contrat à Durée Indéterminée, qu’ils soient préservés ou non. Elle ne peut pas être appliquée aux agents travaillant dans la fonction publique, sauf pour :

  • accord collectif dans les situations de gestion prévisionnelle des compétences et des postes – GPEC
  • plan de sauvegarde des emplois – PSE
  • licenciement économique
  • suspension du contrat de travail accordant une protection spécifique – maladie professionnelle, congé maternité,…

Trois étapes pour cette procédure réglementaire :

  • un entretien au préalable, avec la présence des deux parties pour décider d’un accord. Chacune des parties a la possibilité d’être aidée par une personne choisie.
  • une convention de rupture, établissant un agrément et comportant la date de l’entretien, la date de fin de contrat, la date de fin du délai pour rétractation et la somme de l’indemnité de rupture.
  • une homologation, réclamée avant le terme du délai de rétractation, vis-à-vis de la DIRECCTE

La rupture conventionnelle apporte des droits pour obtenir les indemnités similaires à un licenciement économique ou pour des raisons personnelles (allocations chômage avec conditions, congés payés, …) tout comme une indemnité spéciale de rupture conventionnelle, elle doit être équivalente à l’indemnité légale pour licenciement ou égale à une indemnité conventionnelle de licenciement, décidée par la convention collective.

Les types de licenciement ?

Pour licencier un salarié en CDI, il existe diverses formes de licenciement comme le licenciement économique et le licenciement pour faute. En revanche, en cas de modification des raisons, les motifs doivent être changés en précisant cause sérieuse et réelle, sur des faits vérifiables ou des faits exacts.

Le licenciement économique concerne une société en difficulté, et révèle une difficulté externe au salarié. Ce licenciement s’adapte et fait modifier le poste, le contrat de travail ou en cas d’absence d’accord de l’employé.

Concernant le licenciement pour motif personnel, sa cause est en lien avec le salarié, en cas de faute ou pas, insuffisance professionnelle, une absence trop longue, entente non cordiale, …

Le licenciement pour faute grave a lieu si le salarié a fait une faute pouvant entraîner préjudice à la société et à son bon fonctionnement. Une faute simple sera sanctionnée avec un licenciement. Elle s’oppose aux obligations du contrat, la faute sera lourde si estimée commise pour nuire.Le droit aux indemnités et les procédures de licenciement sont liées aux raisons du licenciement.

La diversité des procédures de licenciement

La procédure de licenciement d’un salarié en CDI, est identique dans tous les cas de motifs. Toutefois, en fonction du licenciement, du statut du salarié licencié et du nombre d’employés, la procédure est décomposée en étapes particulières :

  • la convocation, le salarié sera convoqué avec une lettre demandant un entretien préalable. La convocation est à prouver notamment datée et envoyée en LRAR, elle peut aussi, contre décharge, être remise en main propre, ou par un huissier.
  • l’entretien préalable ; le salarié peut se rendre, assisté d’un autre membre de la société, s’il le souhaite, en respectant un délai de 5 jours ouvrables, au minimum. Cet entretien est l’occasion d’une discussion pour apporter des solutions et éviter le licenciement. Le salarié n’est pas obligé d’être présent.
  • La lettre de licenciement : si licenciement suite à l’entretien, la lettre avec AR, sera envoyée à l’employé après un délai en fonction de la raison du statut de l’employé et de la raison du licenciement. La lettre comprendra le motif de licenciement, les possibilités de reclassement et des droits préservés suite au licenciement.
  • Fin de contrat et préavis : le salarié peut être obligé de tenir compte du préavis jusqu’au terme du contrat. En cas de dispense de l’employeur, le salarié ne réalisera pas de préavis ou si l’employé est licencié pour inaptitude, ou le licenciement pour faute lourde et faute grave.

A la fin du contrat, l’employé en CDI pourra obtenir les documents de rigueur avant son départ : certificat de travail, solde de tout compte, attestation Pôle Emploi, un état récapitulatif des sommes et valeurs si participation, intéressement ou épargne salariale

Un licenciement économique comprendra aussi une consultation avec les délégués du personnel (si deux salariés) et une notification à l’administration

Quelles sont les indemnités de licenciement ?

Comment licencier un salarié en CDI ? Des indemnités de licenciement, sont différentes selon les motifs.

Dans le cas de licenciement économique, des indemnités sont calculées sur la base du salaire brut et elles ne doivent pas correspondre à un montant sous le 5ème mois de salaire, somme multipliée par toutes les années d’ancienneté.

Si la dispense provient de l’employeur, le salarié bénéficie d’indemnités compensatrices, comme les indemnités pour congés payés si non soldés lors de son départ.

Dans le cas d’un licenciement pour faute lourde ou faute grave, l’employé ne bénéficie pas d’indemnités de licenciement. Dans ce cas également, aucune indemnité de préavis n’est due.

Si licenciement pour faute simple, le salarié a droit à l’indemnité pour congés payés s’il ne les a pas tous pris et à l’indemnité compensatrice de préavis.

Comment se déroule la procédure de licenciement pour motif personnel ?

Procedure licenciement motif-personnel

La procédure de licenciement pour motif personnel comporte quelques démarches à honorer. Il est donc utile de faire appel à un avocat spécialisé en licenciement afin de respecter les procédures. En effet, si un employeur projette de licencier un de ses salariés en invoquant le motif personnel. Il est tenu de suivre diverses étapes comme :

  • La convocation du salarié concerné pour lui faire passer un entretien préalable
  • L’entretien
  • L’envoi d’un courrier de licenciement
  • Respect d’un préavis
  • Tenue des obligations en lien avec la rupture du contrat

L’employeur peut être confronté à d’autres obligations comme dans le cas où le salarié est un délégué du personnel ou si la convention collective de l’entreprise prévoit certaines dispositions en matière de licenciement pour motif personnel.

Convoquer le salarié

Lors de la procédure de licenciement, l’employeur doit convoquer le salarié en question par lettre et ceci avant se décider. En effet, cette lettre lui permettra de convoquer le salarié pour un entretien avant le licenciement. Pour ce faire, il doit :

  • Envoyer une lettre recommandée avec AR (LRAR)
  • Remettre un courrier contre décharge en main propre
  • Remettre tout moyen justifiant les dates d’envoi et de réception du courrier (système de transport rapide ou via un huissier de justice).

Le corps de la lettre de licenciement

Cette lettre de convocation, pour la procédure de licenciement, doit comprendre les éléments suivants :

  • Le motif de l’entretien entre l’employeur et le salarié, autrement dit le licenciement du salarié
  • La date, le lieu et l’heure de l’entretien
  • L’opportunité pour le salarié d’être accompagné pendant la durée de l’entretien par un employé de l’entreprise
  • L’opportunité du salarié d’être assisté avec l’aide d’un conseiller du salarié. Le courrier indiquera les coordonnées de l’inspection du travail et de la mairie, le salarié pourra obtenir

la liste des conseillers

Un salarié désirant être accompagné par un conseiller l’informera de la date, du lieu et de l’heure de l’entretien et doit prévenir l’employeur de cette étape.

Le déroulement de l’entretien préalable

L’entretien, autre étape de la procédure de licenciement, est défini par les points ci-dessous :

La date de l’entretien doit être fixée dans un délai de 5 jours ouvrables suite à la remise en main propre ou réception de la lettre recommandée.

Le déroulement de l’entretien comporte l’exposition par l’employeur des motifs de la décision prévue. L’employeur doit également écouter et recueillir du salarié ses explications. Lors de l’entretien, l’employeur n’est pas tenu de préciser sa décision de licenciement du salarié.

Si le salarié est absent, son absence ne peut constituer une faute. En effet, l’employé n’est pas tenu d’être présent à l’entretien préalable. En revanche, son absence ne freinera pas le déroulement des étapes à suivre, à l’exception d’une convocation irrégulière. L’employeur a la possibilité d’envoyer au salarié ensuite une lettre de licenciement.

Le contenu de la lettre de licenciement

Dans le cadre de la procédure de licenciement pour motif personnel, il faut mettre en avant que le licenciement doit être notifié à l’employé par l’intermédiaire d’une lettre recommandée avec AR, et ceci 2 jours ouvrables ou moins suite à l’entretien préalable.

Concernant l’envoi de la lettre, un délai maximal est à noter seulement pour licenciement suite à motif disciplinaire. Ce délai est d’un mois, suite à l’entretien préalable. Des délais autres peuvent être prévus par des modalités conventionnelles.

La lettre doit être signée par l’employeur ou sinon un employé habilité et doit comprendre tous les motifs de justification du licenciement. Ce courrier a aussi vocation à rappeler les obligations et droits des deux parties.

L’employeur, de lui-même, peut indiquer les raisons du licenciement, suite à la notification de ce licenciement, ou d’après la requête de l’employé. La lettre, avec les précisions éventuelles de l’employeur, définit les limites du litige pour les raisons du licenciement.

Une lettre de motivation insuffisante ne constitue pas à elle seule un motif de licenciement sans cause sérieuse et réelle. Elle ouvre des droits pour obtenir une indemnité dont le montant maximum est égal au salaire mensuel. Toutefois, si la cause réelle et sérieuse menant au licenciement est absente, cette carence est réalisée par un vice de motivation au sein de la lettre de rupture. Cette absence offre des droits à l’indemnité définie par les prud’hommes.

Si une irrégularité a été réalisée lors de la procédure et la prononciation du licenciement a eu lieu pour cause sérieuse et réelle, l’employé peut réclamer au juge une indemnité ne dépassant pas un mois de salaire.

Comment est notifié le licenciement ?

Lors de la procédure de licenciement, l’employé a la possibilité de réclamer à l’employeur (par LRAR) des explications concernant les raisons évoquées dans la lettre de licenciement, dans un délai de 15 jours après la notification du licenciement.

Un délai de 15 jours est accordé à l’employeur suite à la réception de la demande de l’employé pour donner des précisions s’il le désire. Il pourra transmettre ses explications par lettre recommandée avec AR ou via une remise contre récépissé.

L’employeur peut indiquer les motifs du licenciement après un délai de 15 jours après la notification du licenciement. Il faut souligner que les modalités en lien avec la notification peuvent être appliquées suite aux licenciements indiqués depuis le 18 décembre 2017.

Des procédures spécifiques existent, en effet des obligations spécifiques sont imposables à l’employeur comme un accord collectif qui peut être appliqué à l’employeur, ou via le règlement intérieur ou aussi en cas de licenciement projeté d’un employé protégé.

Une procédure de licenciement sera moins lourde pour des situations de licenciement d’un employé étranger s’il est placé en situation irrégulière.

Quel est le préavis ?

A la notification du licenciement, le contrat n’est pas obligatoirement interrompu. L’employé doit réaliser un préavis sauf pour les situations ci-dessous :

  • la dispense de préavis prononcée par l’employeur
  • le licenciement en raison de faute lourde ou faute grave
  • le licenciement prononcé pour inaptitude

Suite au préavis, le contrat est fini. A cette date, l’employé obtient en plus de son salaire ultime, une indemnité de licenciement, une contrepartie si clause de non-concurrence et des indemnités compensatrices pour les congés payés et le préavis.

Des documents seront alors remis au salarié par l’employeur : une attestation Pôle Emploi, un certificat de travail, un document pour solde de tout compte et un état récapitulatif concernant les valeurs mobilières et les montants transférés ou épargnés dans l’entreprise (si participation, intéressement ou épargne salariale).

Zoom sur le règlement intérieur d’entreprises

Reglement interieur entreprise
Document essentiel pour une entreprise, le règlement intérieur indique diverses obligations, quant à la l’hygiène, les sanctions ou la sécurité, à respecter par l’ensemble des salariés ou employeur. Ce document est de rigueur pour un nombre précis de salariés.

Document facultatif ou obligatoire ?

Pour les entreprises disposant de plus de 20 salariés, le règlement intérieur est de rigueur. Et il est facultatif pour les sociétés comprenant moins de 20 salariés. Ainsi, ce règlement est appliqué à l’ensemble des salariés de l’entreprise, concernant aussi les employés recrutés avant la création du règlement intérieur. Document écrit par l’employeur et en langue française, le règlement intérieur d’entreprise peut être traduit en d’autres langues si nécessaire. De plus il faut souligner que ce document doit être révisé et mis à jour de manière régulière. Il est essentiel qu’il soit diffusé à tous les salariés ou personnes qui ont un accès aux locaux de l’entreprise.

Comment élaborer le règlement intérieur d’entreprise ?

Ce projet issu de l’employeur est à présenter au comité d’entreprise pour avis, ou sinon, à l’ensemble des délégués du personnel. Il doit aussi être soumis au CHSCT pour les points concernant ce comité. L’inspecteur du travail reçoit ce projet de l’employeur tout comme l’avis des délégués du personnel. L’inspecteur du travail vérifie l’aspect légal des clauses au sein du règlement. Puis, le document sera apporté au Conseil des Prud’hommes, greffe. La date de l’entrée en vigueur doit être indiquée sur le règlement intérieur, délai d’un mois suite à la réalisation de la dernière des démarches de publicité et dépôt. Le règlement peut subir des modifications en particulier avec des notes de service ou autre élément et des obligations permanentes ou générales concernant les thèmes abordés. Le règlement peut être corrigé ou invalidé selon la requête d’un juge (après un litige) ou d’un inspecteur du travail.

Les points du règlement intérieur d’entreprise

Le règlement intérieur d’entreprise comporte des dispositions conformes aux modalités des règlements, lois et conventions collectives adéquates. Les dispositions ci-dessous sont à inclure dans un règlement intérieur :
  • Des modalités d’application concernant les règles relatives à la santé, et également la sécurité dans l’entreprise.
  • Des conditions impliquant éventuellement les salariés, sur requête de l’employeur, pour le réaménagement des conditions de travail. Elles doivent être établies afin de protéger la sécurité et la santé des salariés, dans le cas où elles seraient compromises.
  • Une réglementation permanente et générale en lien avec la discipline, en fait, les types et degrés de sanctions appliquées par l’employeur.
  • Des dispositions en lien avec des garanties de procédure établies pour l’employé, dans le cas où l’employeur prévoit une sanction de discipline.
  • Des dispositions vis-à-vis des droits pour défendre les salariés, face à des situations de harcèlement sexuel et moral et face à des agissements considérés comme sexistes.
  • Des modalités précisant le principe de neutralité au sein de la société, et encadrant l’expression de convictions comme des idées religieuses de la part des salariés.
Ainsi, une sanction peut être appliquée à l’encontre des salariés, elle doit être impérativement indiquée dans le règlement intérieur, et en particulier ses modalités. Toutes les dispositions comprises dans le règlement ne doivent pas engendre d’inégalité ou de discrimination entre les employés. Toute autre modalité non précisée ci-dessus ne doit pas être renseignée au sein du règlement intérieur de l’entreprise. Il faut souligner que les restrictions détaillées dans le règlement doivent comporter une justification selon le type d’activité et elles doivent être proportionnées au but souhaité.

Qu’est-ce la cession du droit au bail commercial ?

Cession droit au bail
Si un commerçant désire céder son fonds de commerce lors de son activité, c’est possible. Son fonds de commerce comporte le droit au bail, autrement dit l’autorisation d’exploitation des locaux commerciaux. En fait, la cession provoque la cession du droit au bail. Le droit au bail est défini comme une des parties incorporelles constituant le fonds de commerce. Un locataire a la possibilité de ne pas réaliser la cession de son fonds, il peut céder uniquement le droit au bail et l’emplacement. Aussi, il faudra accéder à l’agrément du bailleur. Une cession du droit de bail, pour l’acheteur du fonds de commerce, est notée dans les baux de manière générale (c’est une dérogation à l’article 1717, Code Civil).

La cession de droit au bail

La définition est un acte indiquant que le cédant ou bénéficiaire du bail, va accorder ses droits à une autre personne, le cessionnaire. A noter que le bail demeure, seule la personnalité du locataire est modifiée. Cette cession peut être réalisée à titre gratuit ou à titre onéreux. Ainsi, le cessionnaire possède des droits similaires à ceux appartenant au bénéficiaire du bail, il dispose également des mêmes obligations : obligations et droits pour le bail objet relatif à la cession.

Liberté de cession : principe

L’article L. 145-16 (Code du Commerce) tient les conventions pour non écrites, prohibant le locataire de laisser à l’acheteur de son entreprise ou fonds de commerce, son bail, autrement dit l’ensemble des droits possédés quant au renouvellement. Dans le bail, une clause est souvent indiquée qui n’autorise pas la cession du bail à l’exception d’un « successeur dans son commerce ». Cet acte a été défini par la Cour de Cassation comme un acte interdisant la cession uniquement au bénéfice du successeur concernant le fonds de commerce.

Le cédant et la solidarité

Concernant la cession du droit de bail, il s’agit d’une cession de créance, en fait, le cessionnaire possède les droits issus du bail. Ainsi, le cessionnaire peut les utiliser face au bailleur. Par conséquent, le cédant disposera de la capacité juridique concernant le droit de se séparer du droit de bail par la vente, il est obligé probablement d’assurer le droit de bail à l’acheteur. Il aura à renseigner l’acquéreur au sujet des différentes contestations créées lors du bail cédé. D’un point de vue pratique, les baux comprennent une clause dite de solidarité. Cette clause est définie entre le cessionnaire et le cédant et possède un rôle important concernant le règlement des charges et des loyers. Elle joue aussi pour la réalisation des obligations relatives au bail. De plus, la clause révèle une conséquence concernant le cédant codébiteur, il devient alors solidaire vis-à-vis du cessionnaire qui signe le bail, en lien avec le bailleur. Néanmoins, cette clause est à considérer de manière attentionnée car la Cour de Cassation l’observe rigoureusement. La fin de la garantie aura lieu quand un congé aura été octroyé au cessionnaire ou lorsque le bail sera expiré, bail justifiant de l’introduction de la clause. Toutefois, si reconduction tacite du bail, ce dernier est prolongé. Par conséquent, la clause joue toujours. La fin de la garantie aura lieu si renouvellement du bail, car le bail initial offre un effet continu au bail renouvelé. La mise en place de la loi Pinel a eu comme effet de restreindre cette garantie solidaire pour conserver les droits du cédant. La loi précise que :
  • Le bailleur peut avoir recours à la clause de garantie 3 années durant à partir de la date de la cession du bail (Code du commerce, L. 145-16-2)
  • Le bailleur est tenu de renseigner le cédant concernant tout non-paiement de la part du locataire, et ceci en respectant un délai de 1 mois (depuis la date d’obligation de payer la somme, code du Commerce, L. 145-16-1). Ce délai permet de préserver le cédant face à un bailleur non loyal; un bailleur ne le renseignant sur le défaut de paiement du cessionnaire au bout de quelques mois ou années, après l’avoir su.
  • Toutefois, l’aspect public des articles n’est pas établi, aussi, pour l’intérêt du preneur et aussi du cédant, il sera préférable de s’opposer à diverses demandes de dérogation provenant du bailleur.

    Quelles sont les formalités concernant la cession au droit de bail ?

    Plusieurs réglementations sont à suivre en matière de vente de droit au bail. En effet, l’explication de la cession au bailleur et la création d’état des lieux au préalable constituent deux exemples :
    • Etablissement d’un état des lieux, l’article L.145-40-1 (Code du Commerce) précise la réalisation d’un état des lieux lors de la possession du lieu, entre le cessionnaire et le bailleur. Cette règle a engendré des litiges, par exemple suite à un état des lieux révélant un local commercial découvert avec des dommages ou des travaux effectués sans permission.
    • Explication concernant la cession au bailleur, relative à la cession de créance. Le bailleur doit avoir connaissance de la cession de droit au bail (article 1690, Code Civil). En cas de non-respect d’une ou des mentions de cet article 1690, la cession pourra être opposée au bailleur. Si la cession du droit au bail est réalisée au profit de l’acheteur de fonds de commerce, la signification ou explication doit être effectuée.
    • L’absence de signification aura pour effet un bail inopposable vis-à-vis du bailleur, il pourra ainsi rejeter le renouvellement face au cessionnaire et ne lui attribuer aucune indemnité. Il sera alors libre d’obtenir la résiliation du bail.

      Quelles sont les clauses concernant les conditions pour la cession du droit au bail ?

      En effet, des modalités intégrées dans le bail permettent de délimiter les limites de sa cession.

      La clause liée à l’accord du bailleur

      Les baux prévoient très souvent un agrément préalable pour le bailleur, concernant toute cession via les clauses. Ces modalités peuvent restreindre ou redéfinir la cession, en revanche, elles n’ont pas à censurer toute cession. Ces clauses sont à rédiger avec la plus grande attention, en effet, les intérêts du preneur et du bailleur varient. Aussi, le preneur aura à définir une cession aussi libre que possible afin d’ouvrir au maximum le nombre de repreneurs si problèmes. Au contraire, le bailleur essaiera de limiter les situations de cessions non autorisées. La cession, dans l’intérêt d’un preneur autre, lui donnera l’avantage de débattre sur un nouveau bail ou de réclamer l’attribution d’une indemnité.

      Modalités suivant le type de cession

      Pour la conclusion, le bailleur essaiera lors de la signature du contrat d’établir les limites de la cession de manière stricte en lien avec les conditions. En effet, ces clauses ne doivent pas représenter une censure dans le but de réaliser la cession. Le bailleur a aussi la possibilité d’imposer une intervention à l’acte. La clause relative à l’intervention en lien avec l’acte de cession possède moins de contraintes que la clause proposant la cession selon une autorisation préalablement. Cette clause donne l’opportunité au bailleur de vérifier si la cession est régulière. Cette clause permet aussi de contrôler que le cessionnaire détiendra aussi les engagements liés au cédant. De plus, il est en droit de réclamer qu’un avocat opère la cession, il peut aussi obtenir une copie de la cession qui lui sera attribuée sans paiement.

      Les modalités apportant un droit de préemption pour le bailleur

      Le bail commercial peut indiquer que le bailleur possède un droit de préemption (à appliquer au tarif proposé par le locataire à l’acquéreur et que ce candidat aura validé) dans une situation de cession au droit de bail.

      Quelles sont les modalités de droit de préemption prévues par la mairie ?

      Dans le code de l’urbanisme, l’article L.214-1 stipule un droit de préemption pour les communes, à appliquer sur les fonds artisanaux, les fonds de commerce et l’ensemble des baux commerciaux concernant la surface de sauvegarde de l’artisanat et du commerce dit de proximité.

      Les sanctions et régularisation concernant une cession irrégulière

      Il faut savoir qu’une vente dite irrégulière provoque diverses sanctions comme la suppression du bail commercial ou l’inopposabilité de la cession. Il est aussi envisageable de réaliser une régularisation quant à la cession.

      Quelles sanctions dans le cas de l’irrégularité d’une cession ?

      • Une vente inopposable, l’inopposabilité de la cession peut avoir pour cause le non-respect des règles de signification (art 1690) ou encore le non-respect des engagements contractuels (exemple l’obligation d’avoir l’accord du bailleur). L’inopposabilité intervient dans les relations entre le cessionnaire et le bailleur, et également dans les échanges entre le cédant et le bailleur.
      • Abolition du bail commercial
      • Résilier le bail commercial, la résiliation est accordée, de manière absolue suite à l’application d’une modalité résolutoire si irrégularité de la cession de bail. A savoir que le bailleur a l’opportunité d’obtenir que le bail soit résilié si une gravité acceptable est reconnue, et appréciée par des juges du fond.
      • Rejet du renouvellement concernant le bail. Le bailleur a la possibilité d’émettre un refus pour renouveler le bail sans régler d’indemnité. Il doit apporter un motif légitime et grave vis-à-vis du locataire sortant.
      • Compensation du dommage reçu par le concessionnaire refusé. En fait le cessionnaire évincé est tenu de partir suite à la résiliation du bail ou du rejet de renouvellement, il pourra alors agir face au cédant avec la couverture de responsabilité civile.
      • La régularisation d’une vente de bail dite « irrégulière »

        Cette situation concerne un bailleur dont l’intervention n’a pas eu lieu pour la conclusion de l’acte de cession, intervention précisée dans le contrat de bail. Aussi, le bailleur a-t-il de droit d’apporter son accord par la suite ? Il faut souligner que la clause résolutoire indiquée dans le bail, aura une conséquence durant seulement un mois après le commandement sans résultat. Aussi, la régularisation est envisageable ultérieurement sur une durée d’1 mois.