Publié le

Abandon de poste : quelle est la procédure à respecter par l’employeur ?

Procedure abandon de poste

Après un abandon de poste, vous vous demandez quelle est la procédure à suivre. Pour quelle raison une procédure est dite recommandée pour les employeurs ? De plus, quels sont les éléments auxquelles l’employeur doit particulièrement faire attention après l’abandon de poste de son salarié ? Autrement dit, quelles sont les délais pour agir et de caractériser l’abandon de poste ? Quelle est la procédure à entamer après un abandon de poste ? La procédure de licenciement suite à abandon de poste est-elle obligatoire ? Quelle est la procédure recommandée avant la conclusion à l’abandon de poste ? Pour avoir des réponses par rapport à votre cas, il est préférable de faire appel aux conseils d’un avocat spécialisé en droit social.

Qu’est-ce que la procédure « recommandée » à appliquer pour les employeurs ?

Légalement, il n’existe pas de procédure particulière à adopter par l’employeur en cas d’abandon de poste du salarié. Pour autant, si l’employeur n’applique pas la procédure « recommandée » préalable à la mise en place de la procédure légale, il aura des risques qu’en cas de contentieux (si un salarié conteste le licenciement), la justice prud’homale remette en cause ce licenciement ou la gravité même de la faute retenue par l’employeur pour licencier le salarié.

La diversité des situations concernant l’abandon de poste est telle que la procédure recommandée deviendra ainsi plus flexible qu’une procédure légale. La procédure sera ainsi adaptée à la situation relative à l’abandon de poste en question.

Quels sont les points d’attention pour l’entreprise après l’abandon de poste de l’un de ses salariés ?

Tout d’abord, l’employeur doit garder en tête les délais depuis l’abandon de poste de son salarié. De plus, il doit estimer si cet abandon de poste lui semble être véritablement une absence illégitime et si elle représente une faute grave ou non.

Quels sont les délais concernant l’action suite à un abandon de poste ?

L’employeur doit bien garder en tête les délais qui lui sont impartis pour licencier un salarié pour faute du fait de l’abandon de poste.

A cet égard, comme tout licenciement pour motif disciplinaire, l’abandon de poste constitue un fait fautif (sauf remise en cause ultérieure en cas de contentieux) qui se prescrit par deux mois à compter de la connaissance des faits fautifs allégués (autrement dit à compter du jour de la connaissance de l’abandon de poste par le salarié).

Autrement dit, l’employeur doit engager la procédure disciplinaire dans les deux mois à compter de l’abandon de poste (point de départ recommandé sauf preuve contraire). Concrètement, cela signifie que l’entreprise doit envoyer la convocation à entretien préalable au licenciement avant la fin de ce délai de deux mois.

Pour autant, cela reste quand même assez théorique car en pratique, l’employeur va motiver le licenciement pour une faute grave considérant que la faute est suffisamment grave pour empêcher la poursuite du contrat de travail « dès lors que cette faute rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise ».

Aussi, il est vivement recommandé d’agir bien avant un délai de deux mois. Cela apparaît d’autant plus recommandé que la Cour de Cassation considère que l’employeur doit agir dans un délai suffisamment court surtout s’il entend invoquer une faute grave à l’appui du licenciement.

En effet, la Cour de Cassation a jugé qu’un délai de 6 semaines après l’abandon de poste d’un salarié était excessif : « Attendu que la faute grave étant celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise pendant la durée du préavis, la mise en oeuvre de la procédure de licenciement doit intervenir dans un délai restreint après que l’employeur a eu connaissance des faits fautifs allégués et dès lors qu’aucune vérification n’est nécessaire » (Cour de Cassation, Chambre sociale, du 6 décembre 2000, 98-43.441).

En tout état de cause, après l’entretien préalable au licenciement pour abandon de poste, l’employeur bénéficie d’un mois, délai maximal, pour adresser la lettre de licenciement au salarié.

L’employeur doit donc trouver le juste équilibre sur les délais à respecter : ne pas prendre trop de temps pour démarrer la procédure de licenciement surtout s’il veut invoquer la faute grave et ne pas agir à la hâte sans être sûr de que le salarié a délibérément abandonné son poste.

Si l’employeur a laissé expirer le délai de deux mois et qu’il n’a rien écrit au salarié, il est recommandé de fonder le licenciement sur absences injustifiées afin de faire obstacle à l’application de la prescription.

Comment contrôler le caractère illégitime et  la gravité concernant l’abandon de poste ?

L’employeur doit s’interroger sur les circonstances ayant justifié l’abandon de poste : a-t-il exprimé des motifs, était-il en conflit avec ses collègues de travail ou avec la direction de l’entreprise ? Avait-il formuler des remarques à l’encontre de l’entreprise ? Autant de questions qui vont permettre à l’employeur d’analyser si l’abandon de poste lui semblait justifier.

Quelle est la procédure à entreprendre après un abandon de poste ?

Cette procédure sera logiquement différente selon le type d’abandon de poste, suivant que l’employeur ait ou non la certitude du bien-fondé de cet abandon de poste.

Il devra analyser si cet abandon est fautif, s’il est suffisamment grave : exemple : est-ce que cela a causé une mise en danger d’une installation dans l’entreprise ou la mise en danger d’un autre employé, etc.

Bien évidemment, l’employeur devra rapporter des preuves et témoignages y afférents.

Il existe deux situations à connaître pour savoir s’il est possible de passer, de manière immédiate, à la procédure de licenciement en raison de l’abandon de poste.

La première hypothèse : l’employeur a la preuve que le salarié a délibérément abandonné son poste : il pourra alors démarrer la procédure de licenciement pour faute, éventuellement grave, selon les circonstances.

La deuxième hypothèse : l’employé a quitté son poste de travail sans rien dire ou il ne se présente plus pour travailler. Le salarié ne précise pas le motif de son absence. Dans ce cas, l’employeur doit suivre la procédure « recommandée » ci-dessus afin d’obtenir des renseignements sur les circonstances entourant l’abandon de poste.

Pour rappel, cette recherche d’informations concerne la situation du salarié avant et après son abandon de poste et les motifs de son absence. L’entreprise doit questionner la hiérarchie de l’employé tout comme ses collègues de travail qui possèdent probablement des données à transmettre.

Est-ce qu’un abandon de poste peut-être en réalité masquer une absence pour arrêt maladie ?

En principe, un salarié dispose d’un délai de 48 heures pour envoyer à son employeur l’arrêt de travail.

En pratique, le salarié a l’habitude de téléphoner pour alerter de son arrêt ou pour préciser qu’il est en attente de son rendez-vous chez le médecin. Il faut donc toujours demander au salarié une confirmation écrite, et ce, également dans l’intérêt du salarié.

En cas de prolongation de l’absence, l’entreprise doit se renseigner auprès des collègues, de la famille, éventuellement du voisinage de l’employé, en précisant son inquiétude, afin de savoir si le salarié a délibérément abandonné son poste ou pas.

Pourquoi est-il recommandé d’envoyer des courriers après l’abandon de poste ?

Si les informations n’ont pas pu être recueillies, ou si l’employé ne se manifeste pas concernant la reprise de son travail ou encore pour régulariser sa situation (autrement dit apporter des causes justifiées de prolongation de son absence), l’entreprise doit envoyer un courrier à son employé afin de l’enjoindre de justifier cet abandon de poste.

Idéalement, il convient d’envoyer simultanément une lettre en courrier recommandé avec AR et un double de ce courrier en lettre simple. L’employeur doit envoyer ses deux courriers de manière raisonnable le 3ème ou 4ème jour après l’absence de l’employé (car entre temps il aura peut-être reçu l’avis de l’arrêt de travail).

Ensuite, l’employeur peut envoyer plusieurs lettres successives de ce type afin de confirmer l’absence de réponse et si bien sûr le salarié ne répond pas…

Ce type de courriers va permettre de dater les faits, de faire état du départ du salarié et du fait qu’il ne s’est pas présenté au travail, sans pour autant avoir averti. Ces lettres devront mettre en avant la perturbation importante causée par l’absence du salarié sur le bon fonctionnement du service ou de la compagnie dans laquelle il est employé. De telles constatations pourront permettre éventuellement de justifier la qualification en faute grave.

Attention : ces courriers doivent être uniquement des mises en demeure de justification de l’abandon de poste. En aucun cas, elles ne doivent être des rappels à l’ordre ou des avertissements. En effet, cela constituerait une sanction pour cet abandon de poste, empêchant par la suite de licencier le salarié pour le même motif.

Est-ce que l’employeur doit envoyer une lettre de mise en demeure en cas d’abandon de poste du salarié ?

Oui, cela est vivement recommandé, pour acter notamment de la réalité de la situation et constituer une preuve en cas de contentieux.

Dans ce type de lettre, l’entreprise mettra en demeure le salarié de justifier de cet abandon de poste en l’enjoignant de reprendre son travail. Si l’employé répond qu’il ne veut pas réintégrer son poste sans autre motif, ni précédent, l’employeur pourra légitimement penser que le salarié commet une faute grave en refusant de reprendre le travail.

Si le salarié accepte de reprendre le travail, l’employeur pourra toujours mettre en place une procédure disciplinaire à l’encontre du salarié du fait de son comportement, s’il estime que cette absence était fautive.

L’employeur peut bien évidemment adresser plusieurs courriers pour indiquer qu’il est sans nouvelles, en précisant, par exemple, « à ce jour » … ou « malgré la réception de la première lettre du … », « nous n’avons pas reçu de nouvelles »».

Le renouvellement de cette lettre à l’employé, ne constitue pas une obligation. Même si cela n’est pas indispensable d’envoyer plusieurs courriers, cela est bien sûr recommandé à titre de preuves et pour montrer la bonne foi de l’employeur.

Après l’envoi de chaque courrier, l’employeur devra patienter un délai raisonnable pour permettre au salarié ou à l’un de ses proches de se justifier. On peut considérer qu’un délai de sept jours constitue un délai raisonnable.

Quelles peuvent être les différentes réactions du salarié ?

Il est possible que le salarié fournisse une explication de son abandon de poste.

Il se peut également qu’il demande la reprise de son travail et apporte des justifications après l’envoi de courriers de son employeur par exemple.

En fonction de la situation, l’employeur devra décider de la suite à donner : licenciement pour faute simple, licenciement pour faute grave, avertissement, mise à pied à titre disciplinaire (attention à ce type de sanctions).

 

Article rédigé par Maître Ingrid Desrumaux, Avocat au Barreau de Bordeaux, Droit Social et Droit des Affaires – Mise à jour le 15 février 2018

Publié le

L’abandon de poste et le Contrat à Durée Déterminée

Loi travail

Si un salarié en contrat à durée déterminée abandonne son poste, il faut savoir qu’il existe des formes légales de rupture du CDD. Consulter les services d’un avocat spécialisé en droit social peut vous permettre de trouver une solution légale avec votre employeur ou avec votre salarié.

Quelles sont les formes de rupture de CDD en cas d’abandon de poste ?

Il faut souligner que le terme ou l’échéance normale d’un CDD correspond à la date qui est précisée dans le contrat de travail ou, si ce contrat ne comporte pas de terme défini, il faut déterminer le terme par référence à la date de signature du CDD et la durée du CDD indiquée dans le contrat.

En principe, le CDD ne peut pas être rompu sauf dans des cas limitativement prévus par la loi.

Ces situations de rupture décrites par la loi, avant la fin normale, selon l’article L. 1243-1 du code du Travail sont les suivants :

  • Faute grave  commise par l’une ou l’autre des parties : exemple : l’employeur qui ne fournit pas de travail au salarié, qui ne verse pas le salaire du salarié, etc. ;
  • Force majeure ;
  • Inaptitude de l’employé constatée par le médecin du travail (ou le médecin collaborateur ou éventuellement le médecin interne);
  • l’accord des parties

Ainsi, un salarié sous contrat de travail à durée déterminée ne peut pas démissionner. Il doit en principe poursuivre son travail jusqu’au terme fixé au contrat.

Par dérogation, le CDD peut être rompu avant le terme par le salarié si celui-ci justifie d’une embauche pour un CDI. Le salarié devra alors respecter un préavis d’un jour par semaine, calculé: soit sur la durée totale du contrat, renouvellement inclus, lorsque le CDD a un terme précis; soit sur la durée effectuée lorsque le CDD ne comporte pas de terme précis. Dans tous les cas, le préavis ne pourra pas excéder deux semaines. Dans ce cas, l’employeur ne doit verser aucune indemnité de précarité au salarié.

Quelles sont les motifs d’abandon de poste pour un salarié en CDD ?

Les motifs d’abandon de poste d’un salarié en CDD sont, en général, similaires aux motifs invoqués par un salarié en CDI.

Dès lors que le salarié en CDD ne peut, en principe, pas démissionner (contrairement à un salarié en CDI), il a tendance à être davantage tenté par abandonner son poste quand celui-ci ne lui convient pas notamment. Le salarié considère, à tort, que cette solution est la seule envisageable pour quitter son travail avant.

Si l’employeur en déduit l’abandon de poste et rompt le CDD en raison de faute grave, le salarié pourra être libéré de son poste actuel et aussi être disponible pour un autre poste.

Pour autant, il n’est pas garantie que l’employeur décide de rompre le CDD pour faute grave. Il est possible qu’il préfère attendre la fin du contrat de travail à durée déterminée.

L’abandon de poste pour un salarié en CDD constitue-t-il une solution adéquate ?

En réalité, l’abandon de poste n’est pas la solution idéale voire elle n’est pas recommandée.

Avant d’abandonner son poste, l’employé aura tout intérêt à se rapprocher de son employeur, en faisant valoir qu’il souhaite interrompre le CDD, soit parce qu’il est sur le point de signer un CDI, soit parce que le poste ne lui convient pas et qu’il souhaite rompre à l’amiable le contrat. En effet, un employeur pourra être davantage enclin à accepter la rupture s’il sait que le salarié recruté en CDD risque d’abandonner son poste. En effet, il est fréquent qu’un employeur ne désire pas conserver dans ses effectifs un travailleur démotivé qui n’avance pas dans son travail par manque d’intérêt.

Cet accord amiable peut être aussi avantageux pour le salarié dès lors que cela permettra, sous réserve qu’il respecte les autres conditions fixées par la convention d’assurance chômage, au salarié de bénéficier de droits au chômage auprès de Pôle Emploi.

Ces solutions sont privilégiés pour le salarié à celle de l’abandon de poste. En effet, un des dangers que prend le salarié en abandonnant son poste en CDD est que l’entreprise soit très mécontente de son absence et décide de solliciter, en justice, des dommages et intérêts correspondant au préjudice subi.

Quelles sont les conséquences de l’abandon de poste pour un salarié ?

Soit l’entreprise décide de ne pas interrompre le contrat et d’attendre le terme.

Soit l’entreprise décide de rompre le CDD pour faute grave du salarié en situation d’abandon de poste : ce qui est recommandé pour l’employeur.

Soit l’entreprise décide de rompre le CDD pour faute grave du salarié en situation d’abandon de poste et que celui-ci allègue devant les juges prud’homaux que son employeur a commis des manquements graves, le salarié aura alors droit à des dommages et intérêts correspondant à un montant au moins égal aux rémunérations qu’il aurait perçues s’il avait travaillé jusqu’au terme du contrat, ainsi qu’à l’indemnité de fin de contrat.

Attention, si le contrat de travail à durée déterminée est rompu du fait de la faute grave commise par le salarié, celui-ci ne bénéficiera pas de l’indemnité de fin de contrat (indemnité de précarité) suivant les dispositions de l’article L.1243-10 du Code du travail.

Le salarié pourra recevoir de son employeur, après la rupture du CDD, les documents de fin de contrat tels que l’attestation Pôle Emploi et le certificat de travail. Le salarié pourra aussi prétendre aux allocations chômage, sous réserve bien sûr de respecter les conditions requises par la convention d’assurance chômage.

Article rédigé par Maître Ingrid Desrumaux, Avocat au Barreau de Bordeaux, Droit Social et Droit des Affaires – Mise à jour le 15 février 2018

Publié le

Le pacte d’actionnaires et les clauses

Pacte actionnaires clauses et signature

Non obligatoire, le pacte d’actionnaires est un contrat de droit privé et le plus souvent confidentiel, employé pour compléter les statuts officiels d’une société (dans le cas d’une Société Anonyme ou d’une Société par Actions Simplifiée), avec un nombre d’actionnaires peu élevé.

De manière générale, le pacte d’actionnaires est rédigé lors de la création de la société par les actionnaires eux-mêmes ou confié à la charge d’un avocat en droit des affaires à Bordeaux, d’un notaire ou d’un expert-comptable.

Quel est l’intérêt d’un pacte d’actionnaires, quels en sont les avantages et les inconvénients, quelles sont les clauses possibles et dans quelles mesures peut-il être rompu ou révisé ?

Pourquoi rédiger un pacte d’actionnaires ?

Le pacte d’actionnaires ne supplante pas les statuts de la SA ou de la SAS mais vient les compléter pour organiser la gestion de la société, régir les relations entre actionnaires et pour garantir leurs droits au sein de la société : il donne notamment la possibilité aux actionnaires minoritaires de pouvoir intervenir dans la gestion de la société. Comme tout contrat, il engage les signataires à respecter les clauses rédigées mais accorde plus de souplesse que les statuts officiels sur le devenir de la société.

Les actionnaires signataires s’engagent ensemble sur un certain nombre de points et de clauses.

Besoin d’un avocat pour rédiger votre pacte d’actionnaires ?

Avantages et inconvénients du pacte d’actionnaires

Le pacte d’actionnaires n’est pas consultable comme les statuts officiels par tout tiers qui en fait la demande (membre de la société ou non), il demeure à la discrétion de ses signataires.

Le pacte permet d’établir des clauses entre actionnaires qui ne peuvent apparaître dans les statuts officiels : conventions de vote à durée limitée dans le temps, limitation du contrat à seulement quelques associés, sanctions spécifiques, statut complexe de certains actionnaires… en bref, tout ce qui ne peut entrer dans les statuts mais mérite d’être couché par écrit et signé par les parties, ou nécessitant la discrétion des signataires.

Contrairement aux statuts officiels qui sont définitifs, le pacte d’actionnaires peut être modifié, voire être ratifié par de nouveaux membres.

Seulement, le pacte d’actionnaires n’engage que les associés qui l’ont signé et ses clauses ne concernent donc pas les non-signataires. De plus, il peut être modifié par les signataires qui souhaiteraient remettre en cause les clauses qui ne leur conviennent plus à un instant T.

Les clauses principales du pacte d’actionnaires

La rédaction du pacte d’actionnaires est libre. Néanmoins, voici une liste non exhaustive des principales clauses que l’on peut y intégrer :

  • les clauses relatives à la gestion de la société : clauses concernant le droit de vote pour les décisions majeures clairement énumérées dans le pacte (droit de veto, vote unanime, vote à la majorité, quorum…), clauses concernant les dirigeants (désignation des dirigeants de la société, différents intéressements aux résultats de la société, rémunération des dirigeants, gestion des conséquences de la révocation du dirigeant sans aller contre sa libre révocation…), clauses de mise à disposition des informations internes à la société ;
  • les clauses relatives à l’organisation de la société : clauses définissant les procédures en cas de conflit entre les actionnaires, clauses pour limiter le pouvoir d’un ou plusieurs actionnaires majoritaires ;
  • les clauses relatives à la gestion du capital social, notamment les clauses concernant la politique d’investissement de la société et sa gestion des liquidités ;
  • les clauses relatives à l’actionnariat : clauses de répartition des bénéfices par attribution de dividendes aux actionnaires minoritaires, clauses de droit de souscription des actionnaires minoritaires (clause anti-dilution ou clause pari passu) en cas d’augmentation du capital, clauses de stabilité des capitaux propres à la société (en dessous d’un certain montant prédéfini, réinjection de capitaux dans la société par les actionnaires majoritaires) ;
  • les clauses de sortie de la société d’un actionnaire : clauses de préemption (priorité donnée à certains actionnaires selon un rang préalablement défini lors du rachat des parts et des actions de l’actionnaire sortant), clauses d’agrément (pour éviter l’entrée dans la société d’une personne reconnue indésirable par les signataires du pacte), clauses d’incessibilité ou clauses d’inaliénabilité (pour interdire la cession d’actions particulières dans une durée préalablement clairement délimitée), clauses de limitation des participations (afin d’éviter qu’un actionnaire minoritaire ne devienne majoritaire et ne supplante les dirigeants de la société), clauses de non-concurrence (les actionnaires signataires s’engagent à ne pas participer à la direction d’une société concurrente) ;
  • les clauses de rupture pour permettre à un actionnaire signataire du pacte de pouvoir céder ses actions et quitter la société (et de fait le pacte d’actionnaires).

Chacune des clauses mentionnées dans le pacte d’actionnaires ne doit en aucun cas aller à l’encontre des statuts officiels de la société ni contre le droit des sociétés.

En cas de litige, révision et rupture du pacte…

A la différence des statuts officiels de la société, le pacte d’actionnaires peut être modifié à tout moment par un simple avenant et par le vote unanime des actionnaires signataires.

Afin d’éviter tous litiges entre les différents signataires, le pacte doit être soigneusement rédigé et différentes perspectives d’avenir doivent être envisagées et trouver un moyen de résolution mentionné dans le pacte : en cas de fusion, en cas de succession des droits et des parts à un héritier préalablement déterminé…

Comme tout contrat, le pacte d’actionnaires peut être rompu dans certains cas, notamment en cas d’exclusion d’un des signataires ou de sa sortie forcée.

En prévoyant un grand nombre de situations possibles et en définissant clairement la conduite à tenir pour chacune par des clauses, le pacte d’actionnaires représente une sécurité pour le ou les dirigeants de la société car il évite ou désamorce les conflits entre actionnaires.

Publié le

Cession fonds de commerce : Les formalités à respecter

Cession fond de commerce
Il est fréquent de céder un fonds de commerce, chaque année plusieurs milliers de fonds sont cédés. La cession d’un fonds de commerce est le fait de céder l’intégralité des éléments qui peuvent faire l’objet d’une saisi comme le mobilier, le matériel et des parties saisissables comme l’enseigne ou la clientèle, … Tout ce qui s’apparente à votre domaine d’activité. Une cession de fonds de commerce constitue une solution pour se séparer d’une société, au lieu de vendre des parts sociales, il s’agit en fait de se séparer de tous les actifs de l’entreprise. Il s’agit d’une action strictement encadrée par la législation française. Il y a des opérations propres à la cession de commerce qu’il faut absolument respecter sous peine de voir l’opération annulée.

Les démarches à suivre avant la cession de fonds de commerce

Il faut être prudent, en effet, dans le cas où le fonds de commerce est dans une zone de protection des commerces. Il est possible que la Mairie est un droit de préemption pour faire l’acquisition du fond de commerce. D’un point de vue juridique, la commune possède un droit de préemption, il s’agit d’une réglementation en lien avec la cession de fonds de commerce, elle s’appliquera uniquement en situation de transmission-succession d’une société, même si le fonds de commerce sera confié à des mains diverses. Si cette situation vous concerne, vous aurez ainsi à envoyer une déclaration antécédente de cession au maire. Il bénéficiera alors d’un délai de 2 mois afin de vous renseigner du souhait de devenir acheteur ou non. Il est recommandé d’être prudent avant de démarrer une éventuelle vente avec un repreneur pour votre fonds de commerce, il est préférable d’écrire une lettre d’intention. Cette lettre vous donne l’avantage de cadrer les limites de la négociation avec cet acquéreur éventuel. Après le début des échanges et négociations, vous veillerez à réaliser un pacte de discrétion, pour conserver des données sensibles tout comme votre expertise.

Quelles données doivent apparaître sur l’acte ?

Comme la situation de la donation d’entreprise, des mentions obligatoires doivent être apposées sur l’acte. Les éléments suivants, sont obligatoires au sein de l’acte de cession, rédigé ou notarié :
  • Le prix du bien déterminé avec l’acheteur pour votre fond.
  • L’ancien propriétaire du fonds, autrement dit le prénom ainsi que le nom, la date dans l’acte selon le propriétaire qui a acheté le fonds.
  • Le type d’actes (acte authentique ou acte sous seing privé)
  • Le prix d’acquisition du commerce par le vendeur. Si le vendeur a constitué le fonds de commerce, cette action doit être stipulée au sein de l’acte de vente.
  • Le bilan des avantages et des nantissements : document officiel attribué à toute personne intéressée du greffier au TC, qui informe sur les droits et contrats concernant le fonds de commerce.
  • Les bilans d’exploitation effectués durant les trois derniers exercices faisant apparaître le Chiffre d’affaire.
  • Les parties du bail commercial si vous êtes occupant d’un local commercial, en tant que locataire, l’acte de cession aura à préciser la durée du bail et la date ; l’adresse et le nom du cédant et du bailleur doivent être notés. Par ailleurs, la cession au bailleur sera notifiée par vos soins.

Quelles démarches suite à la cession de fonds ?

Après la réalisation de la cession de fonds de commerce, 3 démarches sont à effectuer : la vente concernant le fonds de commerce pour une situation de cession volontaire. De plus, ces formalités ne sont pas considérées comme transposables notamment dans une situation de nantissement pour un fonds de commerce ou une procédure collective. De plus, en complément des obligations et démarches standard, vous aurez probablement à réaliser des formalités complémentaires avec des organismes particuliers ou autres personnes. Si vous avez remis une enseigne ou marque pour votre fonds de commerce, et vous désirez la vendre avec le fonds, des démarches sont à effectuer avec l’INPI ou Institut National de la Propriété Industrielle.

Déclaration aux impôts

Dans un délai d’un mois après la date de cession de votre fonds de commerce, vous devez l’enregistrer notamment par l’acheteur. Il faut le déclarer au Service des Impôts relatif à l’acquéreur. Si le fonds a une valeur supérieure à 25 000 euros, des droits d’enregistrement seront à régler.

Déclaration d’une cession de fonds auprès du CFE

Une autre formalité consiste à déclarer la cession de fonds de commerce auprès du Centre de Formalités des Entreprises. L’acheteur aura alors la possibilité de réaliser au même endroit, toutes les déclarations administratives et légales indispensables. L’acquéreur a aussi la possibilité de réclamer son immatriculation auprès du tribunal de commerce local (greffe).

Renseigner les tiers

Afin d’informer l’ensemble des créanciers de la vente, un acte doit être publié légalement dans un délai de 15 jours suivant la date.
  • A publier dans un JAL ou un Journal d’annonces légales
  • A publier dans le BODACC ou Bulletin Officiel des Annonces Civiles et Commerciales via le Greffe du Tribunal de Commerce
La validité de la publication pour la cession de fonds de commerce tient au fait qu’elle doit comprendre des mentions de rigueur. Ces mentions sont : la date, les prénoms, noms et domicile du propriétaire précédent et du propriétaire de fonds actuel, toutes les pièces en lien avec l’enregistrement et le siège et la nature du fonds, la ventilation entre les parties incorporelles et corporelles, le prix de la vente, le choix de domicile vis-à-vis du tribunal de commerce pour l’établissement en question. En somme, la vente de son fonds de commerce représente une action compliquée et longue. Vous avez à présent un aperçu des démarches de rigueur à suivre, toutefois il est souvent recommandé de contacter un notaire ou un avocat concernant la cession de son fonds de commerce.
Publié le

Loi travail 2017 : résumé et définitions

Loi travail

Suite à un été mouvementé composé d’échanges avec des partenaires sociaux, le Gouvernement peut à présent prendre des mesures pour augmenter le dialogue social. Le Conseil des Ministres a adopté les ordonnances le 22 septembre 2017.

Quelles sont les changements en matière de licenciement abusif ?

L’accroissement des indemnités légales de licenciement correspond à un taux de 25%. La réforme du Code de Travail souhaite diriger une modification importante de la réglementation du licenciement.

Le Président désire l’instauration d’un plafond comme limite aux dommages-intérêts attribués par le juge à des salariés ayant subi un licenciement sans cause sérieuse et réelle. Aussi, un impact conséquent sera à noter pour les licenciés de manière abusive.

Les employeurs auront à régler un montant de dommages et intérêts encadré selon un barème décidé par les juges.

Les indemnités légales de licenciement n’auront pas de plafond. La Ministre du Travail doit les augmenter et aussi réduire la condition d’ancienneté. Ces deux mesures conséquentes impactent sur les salariés comme les employeurs. Publication du décret au JO le 26/08/2017.

Concernant les indemnités légales, les règles de calcul dans les cas de licenciement, ont été décidées pour sécuriser les relations au travail. Simplification des règles de formes suite au licenciement et diminution des délais de recours si rupture du contrat de travail.

Des règles de licenciement modifiées ont été ainsi établies pour faciliter la résolution de litiges et aussi pour favoriser les conciliations.

Pour les licenciements économiques, ils ont été aussi à l’origine d’une réforme, avec un périmètre d’appréciation en lien avec la cause économique.

Les accords collectifs selon la loi travail

La réforme prévoit une articulation entre les accords de branche, les accords d’entreprise et la loi.

La réforme du code du Travail de 2017, impacte les employeurs.

Le compte pénibilité

Le compte pénibilité est facilité par la réforme, notamment avec la mise en place de référentiels concernant divers types d’expositions, tout comme un allègement des obligations des employeurs, notamment concernant la mesure de la présentation à des risques professionnels.

Le travail de nuit

Quant au travail de nuit, les entreprises ne disposant pas d’accord en la matière, peuvent prendre comme plage horaire 21h-6h. Concernant les accords, ils peuvent établir le caractère non ordinaire pour avoir recours au travail de nuit, avec une présomption de conformité vis-à-vis de la loi.

Le télétravail

En matière de télétravail, il n’est pas encadré exactement par le Code du Travail. La réforme permet d’éclaircir la pratique en l’inscrivant dans la loi. Cette réforme donne l’avantage de sécuriser les employeurs et les salariés.

Les institutions représentatives

La loi Travail a porté des modifications concernant les institutions représentatives du personnel, regroupant 3 instances actuelles.

Le gouvernement souhaite réformer ces institutions appelées IRP, afin de favoriser les négociations et d’obtenir une vision globale concernant le sujet donnée. Les ordonnances concernent le comité d’entreprise, les délégués du personnel et le comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail. Cette instance unique de représentation est obligatoire et appelée CSE ou Comité Social et Economique. La création de cette instance a pour but de faciliter le dialogue social notamment au sein des TPE et PME. Ainsi, les travailleurs bénéficieront d’une représentation adéquate.

Quelles compétences pour les personnes mandatées ?

Suite à la loi travail, les personnes qui sont titulaires de divers mandats syndicaux ou représentatifs, voient leurs compétences estimées à la hausse, selon le souhait du gouvernement.
Les personnes avec des mandats syndicaux, ont des compétences acquises pendant les mandats. Un entretien au début du mandat devient obligatoire et l’entretien à la fin concerne à présent tous les mandatés.

Critère de décisions de la fusion pour une branche professionnelle, l’absence d’accord a des conséquences sur la mise en avant des compétences en lien avec les mandats.

Quelles conséquences pour les assurances chômage ?

Ce point concerne une réforme ultérieure, vous pouvez être informé des modifications en lien avec le droit du chômage.
Lors de la loi travail, Emmanuel MACRON, souhaite offrir la possibilité aux salariés démissionnaires de percevoir l’allocation chômage, à raison d’une fois sur 5 ans. Il prévoit d’accorder le bénéfice des assurances chômage aux indépendants.

Ces ordonnances publiées au Journal Officiel exactement le 23/09/2017 sont entrées en vigueur. Les mesures concernant le décret d’application pourront être appliquées suite à la publication du décret.

Un avocat, tel que Maître Desrumaux à Bordeaux, peut vous apporter d’autres informations sur les incidences liées à cette réforme du Code du travail de 2017.
En tant que salarié également, la réforme a eu beaucoup d’impacts sur vos droits au travail.

Publié le

Comment se déroule la procédure de licenciement pour motif personnel ?

Procedure licenciement motif-personnel

La procédure de licenciement pour motif personnel comporte quelques démarches à honorer. Il est donc utile de faire appel à un avocat spécialisé en licenciement afin de respecter les procédures. En effet, si un employeur projette de licencier un de ses salariés en invoquant le motif personnel. Il est tenu de suivre diverses étapes comme :

  • La convocation du salarié concerné pour lui faire passer un entretien préalable
  • L’entretien
  • L’envoi d’un courrier de licenciement
  • Respect d’un préavis
  • Tenue des obligations en lien avec la rupture du contrat

L’employeur peut être confronté à d’autres obligations comme dans le cas où le salarié est un délégué du personnel ou si la convention collective de l’entreprise prévoit certaines dispositions en matière de licenciement pour motif personnel.

Convoquer le salarié

Lors de la procédure de licenciement, l’employeur doit convoquer le salarié en question par lettre et ceci avant se décider. En effet, cette lettre lui permettra de convoquer le salarié pour un entretien avant le licenciement. Pour ce faire, il doit :

  • Envoyer une lettre recommandée avec AR (LRAR)
  • Remettre un courrier contre décharge en main propre
  • Remettre tout moyen justifiant les dates d’envoi et de réception du courrier (système de transport rapide ou via un huissier de justice).

Le corps de la lettre de licenciement

Cette lettre de convocation, pour la procédure de licenciement, doit comprendre les éléments suivants :

  • Le motif de l’entretien entre l’employeur et le salarié, autrement dit le licenciement du salarié
  • La date, le lieu et l’heure de l’entretien
  • L’opportunité pour le salarié d’être accompagné pendant la durée de l’entretien par un employé de l’entreprise
  • L’opportunité du salarié d’être assisté avec l’aide d’un conseiller du salarié. Le courrier indiquera les coordonnées de l’inspection du travail et de la mairie, le salarié pourra obtenir

la liste des conseillers

Un salarié désirant être accompagné par un conseiller l’informera de la date, du lieu et de l’heure de l’entretien et doit prévenir l’employeur de cette étape.

Le déroulement de l’entretien préalable

L’entretien, autre étape de la procédure de licenciement, est défini par les points ci-dessous :

La date de l’entretien doit être fixée dans un délai de 5 jours ouvrables suite à la remise en main propre ou réception de la lettre recommandée.

Le déroulement de l’entretien comporte l’exposition par l’employeur des motifs de la décision prévue. L’employeur doit également écouter et recueillir du salarié ses explications. Lors de l’entretien, l’employeur n’est pas tenu de préciser sa décision de licenciement du salarié.

Si le salarié est absent, son absence ne peut constituer une faute. En effet, l’employé n’est pas tenu d’être présent à l’entretien préalable. En revanche, son absence ne freinera pas le déroulement des étapes à suivre, à l’exception d’une convocation irrégulière. L’employeur a la possibilité d’envoyer au salarié ensuite une lettre de licenciement.

Le contenu de la lettre de licenciement

Dans le cadre de la procédure de licenciement pour motif personnel, il faut mettre en avant que le licenciement doit être notifié à l’employé par l’intermédiaire d’une lettre recommandée avec AR, et ceci 2 jours ouvrables ou moins suite à l’entretien préalable.

Concernant l’envoi de la lettre, un délai maximal est à noter seulement pour licenciement suite à motif disciplinaire. Ce délai est d’un mois, suite à l’entretien préalable. Des délais autres peuvent être prévus par des modalités conventionnelles.

La lettre doit être signée par l’employeur ou sinon un employé habilité et doit comprendre tous les motifs de justification du licenciement. Ce courrier a aussi vocation à rappeler les obligations et droits des deux parties.

L’employeur, de lui-même, peut indiquer les raisons du licenciement, suite à la notification de ce licenciement, ou d’après la requête de l’employé. La lettre, avec les précisions éventuelles de l’employeur, définit les limites du litige pour les raisons du licenciement.

Une lettre de motivation insuffisante ne constitue pas à elle seule un motif de licenciement sans cause sérieuse et réelle. Elle ouvre des droits pour obtenir une indemnité dont le montant maximum est égal au salaire mensuel. Toutefois, si la cause réelle et sérieuse menant au licenciement est absente, cette carence est réalisée par un vice de motivation au sein de la lettre de rupture. Cette absence offre des droits à l’indemnité définie par les prud’hommes.

Si une irrégularité a été réalisée lors de la procédure et la prononciation du licenciement a eu lieu pour cause sérieuse et réelle, l’employé peut réclamer au juge une indemnité ne dépassant pas un mois de salaire.

Comment est notifié le licenciement ?

Lors de la procédure de licenciement, l’employé a la possibilité de réclamer à l’employeur (par LRAR) des explications concernant les raisons évoquées dans la lettre de licenciement, dans un délai de 15 jours après la notification du licenciement.

Un délai de 15 jours est accordé à l’employeur suite à la réception de la demande de l’employé pour donner des précisions s’il le désire. Il pourra transmettre ses explications par lettre recommandée avec AR ou via une remise contre récépissé.

L’employeur peut indiquer les motifs du licenciement après un délai de 15 jours après la notification du licenciement. Il faut souligner que les modalités en lien avec la notification peuvent être appliquées suite aux licenciements indiqués depuis le 18 décembre 2017.

Des procédures spécifiques existent, en effet des obligations spécifiques sont imposables à l’employeur comme un accord collectif qui peut être appliqué à l’employeur, ou via le règlement intérieur ou aussi en cas de licenciement projeté d’un employé protégé.

Une procédure de licenciement sera moins lourde pour des situations de licenciement d’un employé étranger s’il est placé en situation irrégulière.

Quel est le préavis ?

A la notification du licenciement, le contrat n’est pas obligatoirement interrompu. L’employé doit réaliser un préavis sauf pour les situations ci-dessous :

  • la dispense de préavis prononcée par l’employeur
  • le licenciement en raison de faute lourde ou faute grave
  • le licenciement prononcé pour inaptitude

Suite au préavis, le contrat est fini. A cette date, l’employé obtient en plus de son salaire ultime, une indemnité de licenciement, une contrepartie si clause de non-concurrence et des indemnités compensatrices pour les congés payés et le préavis.

Des documents seront alors remis au salarié par l’employeur : une attestation Pôle Emploi, un certificat de travail, un document pour solde de tout compte et un état récapitulatif concernant les valeurs mobilières et les montants transférés ou épargnés dans l’entreprise (si participation, intéressement ou épargne salariale).

Publié le

Zoom sur le règlement intérieur d’entreprises

Reglement interieur entreprise
Document essentiel pour une entreprise, le règlement intérieur indique diverses obligations, quant à la l’hygiène, les sanctions ou la sécurité, à respecter par l’ensemble des salariés ou employeur. Ce document est de rigueur pour un nombre précis de salariés.

Document facultatif ou obligatoire ?

Pour les entreprises disposant de plus de 20 salariés, le règlement intérieur est de rigueur. Et il est facultatif pour les sociétés comprenant moins de 20 salariés. Ainsi, ce règlement est appliqué à l’ensemble des salariés de l’entreprise, concernant aussi les employés recrutés avant la création du règlement intérieur. Document écrit par l’employeur et en langue française, le règlement intérieur d’entreprise peut être traduit en d’autres langues si nécessaire. De plus il faut souligner que ce document doit être révisé et mis à jour de manière régulière. Il est essentiel qu’il soit diffusé à tous les salariés ou personnes qui ont un accès aux locaux de l’entreprise.

Comment élaborer le règlement intérieur d’entreprise ?

Ce projet issu de l’employeur est à présenter au comité d’entreprise pour avis, ou sinon, à l’ensemble des délégués du personnel. Il doit aussi être soumis au CHSCT pour les points concernant ce comité. L’inspecteur du travail reçoit ce projet de l’employeur tout comme l’avis des délégués du personnel. L’inspecteur du travail vérifie l’aspect légal des clauses au sein du règlement. Puis, le document sera apporté au Conseil des Prud’hommes, greffe. La date de l’entrée en vigueur doit être indiquée sur le règlement intérieur, délai d’un mois suite à la réalisation de la dernière des démarches de publicité et dépôt. Le règlement peut subir des modifications en particulier avec des notes de service ou autre élément et des obligations permanentes ou générales concernant les thèmes abordés. Le règlement peut être corrigé ou invalidé selon la requête d’un juge (après un litige) ou d’un inspecteur du travail.

Les points du règlement intérieur d’entreprise

Le règlement intérieur d’entreprise comporte des dispositions conformes aux modalités des règlements, lois et conventions collectives adéquates. Les dispositions ci-dessous sont à inclure dans un règlement intérieur :
  • Des modalités d’application concernant les règles relatives à la santé, et également la sécurité dans l’entreprise.
  • Des conditions impliquant éventuellement les salariés, sur requête de l’employeur, pour le réaménagement des conditions de travail. Elles doivent être établies afin de protéger la sécurité et la santé des salariés, dans le cas où elles seraient compromises.
  • Une réglementation permanente et générale en lien avec la discipline, en fait, les types et degrés de sanctions appliquées par l’employeur.
  • Des dispositions en lien avec des garanties de procédure établies pour l’employé, dans le cas où l’employeur prévoit une sanction de discipline.
  • Des dispositions vis-à-vis des droits pour défendre les salariés, face à des situations de harcèlement sexuel et moral et face à des agissements considérés comme sexistes.
  • Des modalités précisant le principe de neutralité au sein de la société, et encadrant l’expression de convictions comme des idées religieuses de la part des salariés.
Ainsi, une sanction peut être appliquée à l’encontre des salariés, elle doit être impérativement indiquée dans le règlement intérieur, et en particulier ses modalités. Toutes les dispositions comprises dans le règlement ne doivent pas engendre d’inégalité ou de discrimination entre les employés. Toute autre modalité non précisée ci-dessus ne doit pas être renseignée au sein du règlement intérieur de l’entreprise. Il faut souligner que les restrictions détaillées dans le règlement doivent comporter une justification selon le type d’activité et elles doivent être proportionnées au but souhaité.
Publié le

Qu’est-ce la cession du droit au bail commercial ?

Cession droit au bail
Si un commerçant désire céder son fonds de commerce lors de son activité, c’est possible. Son fonds de commerce comporte le droit au bail, autrement dit l’autorisation d’exploitation des locaux commerciaux. En fait, la cession provoque la cession du droit au bail. Le droit au bail est défini comme une des parties incorporelles constituant le fonds de commerce. Un locataire a la possibilité de ne pas réaliser la cession de son fonds, il peut céder uniquement le droit au bail et l’emplacement. Aussi, il faudra accéder à l’agrément du bailleur. Une cession du droit de bail, pour l’acheteur du fonds de commerce, est notée dans les baux de manière générale (c’est une dérogation à l’article 1717, Code Civil).

La cession de droit au bail

La définition est un acte indiquant que le cédant ou bénéficiaire du bail, va accorder ses droits à une autre personne, le cessionnaire. A noter que le bail demeure, seule la personnalité du locataire est modifiée. Cette cession peut être réalisée à titre gratuit ou à titre onéreux. Ainsi, le cessionnaire possède des droits similaires à ceux appartenant au bénéficiaire du bail, il dispose également des mêmes obligations : obligations et droits pour le bail objet relatif à la cession.

Liberté de cession : principe

L’article L. 145-16 (Code du Commerce) tient les conventions pour non écrites, prohibant le locataire de laisser à l’acheteur de son entreprise ou fonds de commerce, son bail, autrement dit l’ensemble des droits possédés quant au renouvellement. Dans le bail, une clause est souvent indiquée qui n’autorise pas la cession du bail à l’exception d’un « successeur dans son commerce ». Cet acte a été défini par la Cour de Cassation comme un acte interdisant la cession uniquement au bénéfice du successeur concernant le fonds de commerce.

Le cédant et la solidarité

Concernant la cession du droit de bail, il s’agit d’une cession de créance, en fait, le cessionnaire possède les droits issus du bail. Ainsi, le cessionnaire peut les utiliser face au bailleur. Par conséquent, le cédant disposera de la capacité juridique concernant le droit de se séparer du droit de bail par la vente, il est obligé probablement d’assurer le droit de bail à l’acheteur. Il aura à renseigner l’acquéreur au sujet des différentes contestations créées lors du bail cédé. D’un point de vue pratique, les baux comprennent une clause dite de solidarité. Cette clause est définie entre le cessionnaire et le cédant et possède un rôle important concernant le règlement des charges et des loyers. Elle joue aussi pour la réalisation des obligations relatives au bail. De plus, la clause révèle une conséquence concernant le cédant codébiteur, il devient alors solidaire vis-à-vis du cessionnaire qui signe le bail, en lien avec le bailleur. Néanmoins, cette clause est à considérer de manière attentionnée car la Cour de Cassation l’observe rigoureusement. La fin de la garantie aura lieu quand un congé aura été octroyé au cessionnaire ou lorsque le bail sera expiré, bail justifiant de l’introduction de la clause. Toutefois, si reconduction tacite du bail, ce dernier est prolongé. Par conséquent, la clause joue toujours. La fin de la garantie aura lieu si renouvellement du bail, car le bail initial offre un effet continu au bail renouvelé. La mise en place de la loi Pinel a eu comme effet de restreindre cette garantie solidaire pour conserver les droits du cédant. La loi précise que :
  • Le bailleur peut avoir recours à la clause de garantie 3 années durant à partir de la date de la cession du bail (Code du commerce, L. 145-16-2)
  • Le bailleur est tenu de renseigner le cédant concernant tout non-paiement de la part du locataire, et ceci en respectant un délai de 1 mois (depuis la date d’obligation de payer la somme, code du Commerce, L. 145-16-1). Ce délai permet de préserver le cédant face à un bailleur non loyal; un bailleur ne le renseignant sur le défaut de paiement du cessionnaire au bout de quelques mois ou années, après l’avoir su.
    • Toutefois, l’aspect public des articles n’est pas établi, aussi, pour l’intérêt du preneur et aussi du cédant, il sera préférable de s’opposer à diverses demandes de dérogation provenant du bailleur.

    Quelles sont les formalités concernant la cession au droit de bail ?

    Plusieurs réglementations sont à suivre en matière de vente de droit au bail. En effet, l’explication de la cession au bailleur et la création d’état des lieux au préalable constituent deux exemples :
    • Etablissement d’un état des lieux, l’article L.145-40-1 (Code du Commerce) précise la réalisation d’un état des lieux lors de la possession du lieu, entre le cessionnaire et le bailleur. Cette règle a engendré des litiges, par exemple suite à un état des lieux révélant un local commercial découvert avec des dommages ou des travaux effectués sans permission.
    • Explication concernant la cession au bailleur, relative à la cession de créance. Le bailleur doit avoir connaissance de la cession de droit au bail (article 1690, Code Civil). En cas de non-respect d’une ou des mentions de cet article 1690, la cession pourra être opposée au bailleur. Si la cession du droit au bail est réalisée au profit de l’acheteur de fonds de commerce, la signification ou explication doit être effectuée.
      • L’absence de signification aura pour effet un bail inopposable vis-à-vis du bailleur, il pourra ainsi rejeter le renouvellement face au cessionnaire et ne lui attribuer aucune indemnité. Il sera alors libre d’obtenir la résiliation du bail.

      Quelles sont les clauses concernant les conditions pour la cession du droit au bail ?

      En effet, des modalités intégrées dans le bail permettent de délimiter les limites de sa cession.

      La clause liée à l’accord du bailleur

      Les baux prévoient très souvent un agrément préalable pour le bailleur, concernant toute cession via les clauses. Ces modalités peuvent restreindre ou redéfinir la cession, en revanche, elles n’ont pas à censurer toute cession. Ces clauses sont à rédiger avec la plus grande attention, en effet, les intérêts du preneur et du bailleur varient. Aussi, le preneur aura à définir une cession aussi libre que possible afin d’ouvrir au maximum le nombre de repreneurs si problèmes. Au contraire, le bailleur essaiera de limiter les situations de cessions non autorisées. La cession, dans l’intérêt d’un preneur autre, lui donnera l’avantage de débattre sur un nouveau bail ou de réclamer l’attribution d’une indemnité.

      Modalités suivant le type de cession

      Pour la conclusion, le bailleur essaiera lors de la signature du contrat d’établir les limites de la cession de manière stricte en lien avec les conditions. En effet, ces clauses ne doivent pas représenter une censure dans le but de réaliser la cession. Le bailleur a aussi la possibilité d’imposer une intervention à l’acte. La clause relative à l’intervention en lien avec l’acte de cession possède moins de contraintes que la clause proposant la cession selon une autorisation préalablement. Cette clause donne l’opportunité au bailleur de vérifier si la cession est régulière. Cette clause permet aussi de contrôler que le cessionnaire détiendra aussi les engagements liés au cédant. De plus, il est en droit de réclamer qu’un avocat opère la cession, il peut aussi obtenir une copie de la cession qui lui sera attribuée sans paiement.

      Les modalités apportant un droit de préemption pour le bailleur

      Le bail commercial peut indiquer que le bailleur possède un droit de préemption (à appliquer au tarif proposé par le locataire à l’acquéreur et que ce candidat aura validé) dans une situation de cession au droit de bail.

      Quelles sont les modalités de droit de préemption prévues par la mairie ?

      Dans le code de l’urbanisme, l’article L.214-1 stipule un droit de préemption pour les communes, à appliquer sur les fonds artisanaux, les fonds de commerce et l’ensemble des baux commerciaux concernant la surface de sauvegarde de l’artisanat et du commerce dit de proximité.

      Les sanctions et régularisation concernant une cession irrégulière

      Il faut savoir qu’une vente dite irrégulière provoque diverses sanctions comme la suppression du bail commercial ou l’inopposabilité de la cession. Il est aussi envisageable de réaliser une régularisation quant à la cession.

      Quelles sanctions dans le cas de l’irrégularité d’une cession ?

      • Une vente inopposable, l’inopposabilité de la cession peut avoir pour cause le non-respect des règles de signification (art 1690) ou encore le non-respect des engagements contractuels (exemple l’obligation d’avoir l’accord du bailleur). L’inopposabilité intervient dans les relations entre le cessionnaire et le bailleur, et également dans les échanges entre le cédant et le bailleur.
      • Abolition du bail commercial
      • Résilier le bail commercial, la résiliation est accordée, de manière absolue suite à l’application d’une modalité résolutoire si irrégularité de la cession de bail. A savoir que le bailleur a l’opportunité d’obtenir que le bail soit résilié si une gravité acceptable est reconnue, et appréciée par des juges du fond.
      • Rejet du renouvellement concernant le bail. Le bailleur a la possibilité d’émettre un refus pour renouveler le bail sans régler d’indemnité. Il doit apporter un motif légitime et grave vis-à-vis du locataire sortant.
      • Compensation du dommage reçu par le concessionnaire refusé. En fait le cessionnaire évincé est tenu de partir suite à la résiliation du bail ou du rejet de renouvellement, il pourra alors agir face au cédant avec la couverture de responsabilité civile.

        • La régularisation d’une vente de bail dite « irrégulière »

        Cette situation concerne un bailleur dont l’intervention n’a pas eu lieu pour la conclusion de l’acte de cession, intervention précisée dans le contrat de bail. Aussi, le bailleur a-t-il de droit d’apporter son accord par la suite ? Il faut souligner que la clause résolutoire indiquée dans le bail, aura une conséquence durant seulement un mois après le commandement sans résultat. Aussi, la régularisation est envisageable ultérieurement sur une durée d’1 mois.
Publié le

Toutes les informations concernant l’obligation de reclassement

obligation reclassement jurdique
L' »obligation de reclassement » amène à se poser un certain nombre de questions relatives à la notion de reclassement, aux emplois concernés, au périmètre de l’obligation de reclassement en cas d’inaptitude, à l’impossibilité du reclassement, etc. Pour plus d’informations, pensez à consulter les services d’un avocat spécialisé en droit social.

Quelle est la définition du reclassement non-professionnel ou professionnel ?

Le reclassement intervient suite à un avis d’inaptitude du salarié, d’origine non-professionnelle ou professionnelle, constaté par le médecin du travail. Quand l’obligation de reclassement doit être appliquée, l’entreprise doit proposer un autre poste au salarié qui soit adapté à ses compétences. La proposition de reclassement doit impérativement tenir compte des conclusions du médecin du travail et des capacités du salarié à accomplir les nouvelles missions au sein de l’entreprise. Le nouveau poste proposé doit pouvoir être comparé facilement à l’ancien poste de l’employé afin qu’il soit le plus proche possible. Autant que de besoin, l’employeur doit veiller à mettre en œuvre des procédés tels qu’un changement, un aménagement ou une modification du poste de travail afin que le salarié à reclasser puisse l’être et dans les meilleurs conditions. Le cas échéant, l’employeur doit également veiller à voir si le salarié peut suivre une formation pour reprendre le nouveau poste.

Quel est le périmètre de la recherche du reclassement ?

L’ordonnance Macron du 22 septembre 2017 relative à la sécurisation et la prévisibilité pour les relations de travail et celle du 20 décembre 2017 prévoient que la recherche de reclassement doit être réalisée « au sein de l’entreprise » ou, si nécessaire, et dès lors que l’entreprise appartient à un groupe, la recherche doit être effectuée dans les « entreprises du groupe auquel elle appartient le cas échéant, située sur le territoire national et dont l’organisation, les activités ou le lieu d’exploitation assurent la permutation de tout ou partie du personnel » (articles L.1226-10 et L.1226-2 du Code du travail). Attention : les Ordonnances ont limité la recherche de reclassement au territoire national. Il s’agit d’une évolution importante puis qu’auparavant, la Cour de Cassation imposait à l’entreprise d’étendre l’obligation de reclassement au delà du territoire national. Attention : on entend par « groupe » une notion différente suivant l’origine de l’inaptitude.
  • s’agissant de l’inaptitude d’origine non professionnelle : il est formé d’une entreprise dominante dont le siège social est situé en France et des filiales qu’il contrôle ;
  • s’agissant de l’inaptitude professionnelle, on considère que lorsque le siège social de l’entreprise dominante est localisé en France, le groupe est défini comme pour l’inaptitude non professionnelle. A contrario,  lorsque le siège social est situé à l’étranger, le groupe est constitué par l’ensemble des entreprises implantées en France.

Quelles sont les règles particulières à respecter pour l’obligation de reclassement survenu suite à l’avis d’inaptitude ?

La première règle est de vérifier que l’obligation de reclassement s’impose

Il faut d’abord vérifier que l’obligation de reclassement est obligatoire. Tel n’est pas le cas lorsque le médecin du travail indique expressément sur l’avis d’inaptitude que « tout maintien du salarié dans l’emploi serait gravement préjudiciable à sa santé » ou que « l’état de santé du salarié fait obstacle à tout reclassement dans l’emploi ».

La deuxième règle concerne la consultation de l’ensemble des délégués du personnel (ou Comité Social et Economique)

L’employeur doit consulter les délégués du personnel, lesquels seront remplacés par le Comité social et économique (CSE) au plus tard le 31 décembre 2019. L’employeur doit obligatoirement respecter cette obligation, laquelle existe que l’inaptitude soit consécutive d’une maladie professionnelle ou accident de travail, ou qu’elle n’ait pas d’origine professionnelle.

La troisième règle tient au reclassement lui-même

L’employeur doit respecter scrupuleusement son obligation de reclassement. Attention, l’employeur n’a plus l’obligation de proposer des postes lorsqu’il sait que le salarié refusera. Il est recommandé à l’employeur de conserver des traces écrites à titre de preuve si un contentieux prud’homale survenait.  

Comment est définie l’étendue de l’obligation pour reclassement ?

  Cette obligation de reclassement porte sur l’ensemble des salariés pour lesquels le médecin du travail a rendu un avis d’inaptitude. Autrement dit, cela s’applique que ces salariés soient en contrat à durée indéterminée (CDI) ou aussi en CDD, quelque soit la taille de l’entreprise (TPE, PME, multinationale). L’employeur doit lui proposer un autre emploi approprié à ses capacités, au sein de l’entreprise ou des entreprises du groupe auquel elle appartient le cas échéant, situées sur le territoire national et dont l’organisation, les activités ou le lieu d’exploitation assurent la permutation de tout ou partie du personnel. L’emploi doit être approprié aux capacités du salarié, autrement dit non seulement à ses capacités physiques mais également à ses capacités professionnelles. Une formation complémentaire du salarié peut être envisagée si elle permet son reclassement à un poste plus qualifié. En revanche, l’employeur ne peut pas sérieusement proposer au salarié un emploi qui imposerait au salarié une formation initiale qu’il n’aurait pas. Bien sûr, l’employeur doit proposer un poste disponible. Autrement dit, il faut que le poste soit vacant, ou bientôt vacant ou qui pourrait être rendu vacant par une mesure de mutation ou permutation d’un autre salarié. Ainsi, l’employeur doit aussi envisager de transformer certains emplois pour permettre le reclassement du salarié inapte. L’employeur peut, sans difficulté, échanger avec le médecin du travail. De même, il peut se servir du travail réalisé par ce dernier pour orienter ses recherches de reclassement.

Quelles sont les étapes entre l’impossibilité pour le reclassement au licenciement jusqu’à la reconnaissance d’inaptitude ?

Très fréquemment, le reclassement s’avère impossible pour l’entreprise. En effet, dans le cadre de l’obligation de reclassement, l’emploi proposé doit être conforme aux préconisations du médecin du travail et adapté aux capacités du salarié. De plus, ce poste doit aussi être comparable à l’emploi exercé précédemment par le salarié. Ce qui n’est pas vraiment aisé pour l’employeur. L’obligation de reclassement est une obligation de moyens et non pas une obligation de résultat. Autrement dit, l’employeur doit tout mettre en oeuvre pour accomplir son obligation mais il ne pourra pas lui être reproché de ne pas être parvenu au résultat escompté, à savoir le reclassement du salarié. Si le reclassement est inévitable ou si le salarié refuse le poste proposé, la procédure de licenciement pour inaptitude devra être malheureusement mise en oeuvre. Article rédigé par Maître Ingrid Desrumaux, Avocat au Barreau de Bordeaux, Droit Social et Droit des Affaires – Mise à jour le 15 février 2018
Publié le

Le licenciement pour inaptitude non-professionnelle ou professionnelle

licenciement inaptitude

Qu’est-ce que le licenciement pour inaptitude non-professionnelle ou professionnelle ?

Le licenciement pour inaptitude est prononcé par l’employeur quand le reclassement de l’employé ne peut être envisagé après une inaptitude constatée par le médecin du travail à l’occasion d’une visité médicale.

Bien souvent, il est conseillé à l’employeur de se faire conseiller par un avocat spécialisé en licenciement qui respectera toutes les procédures.

L’aptitude du salarié s’apprécie par rapport à l’emploi qu’il occupe ou suivant « le poste de travail précédemment occupé ». Cela suppose d’ailleurs que le médecin du travail étudie bien le poste du salarié. Il a d’ailleurs l’obligation légale de procéder à une étude de poste avant de déclarer un salarié inapte.

Un constat d’inaptitude ne veut pas dire que le salarié ne peut plus occuper de poste du tout et qu’il ne pourra plus jamais travailler, mais seulement que la poursuite du poste qu’il occupait jusqu’alors mettrait en danger sa santé.

L’inaptitude est constatée par le médecin du travail lors de la visite médicale. Le médecin du travail va ainsi déclarer que le salarié est inapte si aucune mesure d’aménagement, d’adaptation ou de transformation du poste de travail occupé n’est possible et que son état de santé justifie un changement de poste.

L’inaptitude peut être d’origine professionnelle (accident de travail ou maladie professionnelle) ou d’origine non professionnelle. Il peut s’agit d’une incapacité mentale et physique à occuper un poste de travail. Cette inaptitude peut être partielle ou totale. Elle peut résulter d’un accident ou d’une maladie. Une maladie ou un accident, quelque soit l’origine, peut avoir des effets sur la capacité mentale ou physique de l’employé et sur sa possibilité d’exercer ou d’occuper, à nouveau, son poste. Aussi, le médecin du travail est le seul habilité à étudier si l’emploi actuel du salarié au sein de l’entreprise est un poste adapté pour ce dernier.

On rappellera que le médecin du travail a la possibilité de constater des différences de traitement fondées sur l’inaptitude en raison de l’état de santé ou du handicap du salarié, sans pour autant que cela s’analyse en une discrimination, et sous réserve qu’elles soient « objectives, nécessaires et appropriées » (article L. 1133-3 du Code du travail).

Quels sont les préalables requis précédant un licenciement pour inaptitude ?

1er : le constat d’inaptitude établi par le médecin du travail

Le constat d’inaptitude est réalisé par le médecin du travail (ou le médecin collaborateur ou éventuellement l’interne en médecine) avant le licenciement pour inaptitude.  Cet avis est obligatoire et constitue un préalable indispensable.

Il appartient au médecin du travail de réaliser une étude du poste du salarié et d’analyser les conditions de travail dans la société. Afin de l’aider, le médecin du travail pourra réaliser un examen médical, ainsi que d’autres examens complémentaires. S’il le juge nécessaire, le médecin du travail pourra procéder à un deuxième examen qui devra intervenir dans les 15 jours suivants le premier examen.

Dans ce cadre, le médecin du travail devra considérer tous les risques portant atteinte à la sécurité et la santé du salarié, mais également à la sécurité des autres personnes, que ce soit les collègues ou les tiers évoluant dans l’environnement du travail proche du salarié.

L’employeur doit bien lire l’avis d’inaptitude car parfois le salarié est déclaré apte avec des restrictions ou des réserves. Ainsi, même s’il existe des restrictions conséquentes, cela ne constitue pas un avis d’inaptitude. Ainsi, un licenciement prononcé pour inaptitude serait considéré comme sans cause réelle et sérieuse.

Depuis le 1er janvier 2018, le salarié ou l’employeur a la possibilité de saisir le Conseil de Prud’hommes en la « forme des référés » d’une contestation portant sur les avis, propositions, conclusions écrites ou indications émises par le médecin du travail reposant sur des éléments de nature médicale (article L.4624-7 I). Attention : le délai de saisine est de 15 jours. Ainsi, il n’est donc plus possible de porter les contestations devant l’inspecteur du travail et le délai de deux mois précédemment applicable ne s’applique plus non plus.

2ème : La recherche d’un reclassement : est-ce une obligation préalable au licenciement pour inaptitude ?

L’obligation de reclassement est une obligation que l’employeur doit respecter.

Les seuls exceptions pour lesquelles l’employeur ne doit pas procéder au reclassement sont les cas où le médecin du travail a expressément mentionné dans son avis :

  • que « tout maintien du salarié dans l’emploi serait gravement préjudiciable à sa santé » ou ;
  • que « l’état de santé du salarié fait obstacle à tout reclassement dans l’emploi » (article L.1226-2-1, article L 1226-12 et R. 4624-42 du Code du travail).

En pareilles situations, l’employeur n’aura pas à rechercher à reclasser le salarié déclaré inapte et ne devra pas consulter les représentants du personnel (délégués du personnel ou comité social et économique), ni encore faire connaître au salarié les motifs qui s’opposent à son reclassement.

L’employeur pourra alors directement procéder au licenciement du salarié pour inaptitude.

3ème : Quelles sont les obligations en matière d’information et de consultation ?

Depuis le 1er janvier 2017, les délégués du personnel (ou Comité Social et Economique (lequel va remplacer l’ensemble des institutions représentatives du personnel au plus tard le 31 décembre 2019) doivent être consultés sur les possibilités de reclassement du salarié inapte dans l’entreprise, et ce peu importe que l’inaptitude soit d’origine non professionnelle ou professionnelle.

Cette consultation est obligatoire même si l’employeur estime qu’aucun reclassement n’est possible.

Ils doivent être consultés après que l’avis d’inaptitude ait été rendue et avant qu’une proposition de reclassement approprié aux capacités du salariés soit proposée.

4ème : En quoi consiste l’obligation de reclassement ?

Après un avis d’inaptitude (hors exceptions susmentionnées) et la consultation des représentants du personnel (voir ci-dessus), l’employeur se voit obliger de proposer au salarié un autre emploi approprié à ses capacités, compte tenu des conclusions écrites du médecin du travail et des indications que ce dernier a délivrées.

Le poste proposé doit être approprié aux capacités nouvelles du salarié.

Aussi, l’employeur doit être en mesure de présenter une proposition de reclassement à son salarié.

Il doit autant que de besoin échanger avec le médecin du travail, tenir compte des conclusions écrites et des indications de ce dernier.

Ensuite, l’employeur doit proposer un emploi de reclassement. Il doit être le plus ressemblant possible au poste précédemment occupé par le salarié. Et pour ce faire, il appartient à l’employeur d’utiliser toute mesure utile tels que des mesures de mutations, d’aménagement de temps de travail ou de transformation de poste, afin de pouvoir reclasser le salarié.

La recherche de reclassement doit être sincère et véritable.

En cas de litige, il appartiendra à l’employeur de démontrer les mesures mises en place pour respecter son obligation de reclassement : expliquer en quoi tel poste disponible n’était pas adapté au salarié, même avec des aménagements, etc.

Il se peut que l’employeur ne soit pas en mesure de reclasser le salarié malgré ses recherches. Cela n’est pas punissable dès lors qu’il a procédé à une véritable recherche de solutions pour son salarié.

Le point de départ de l’obligation de reclassement est l’émission de l’avis médical qui intervient, après un ou éventuellement deux examens médicaux, une étude du poste par le médecin du travail, une étude des conditions de travail et des échanges avec le salarié et l’employeur.

L’employeur doit respecter un délai d’un mois à compter de la date de l’examen médical de reprise du travail pour mettre en oeuvre l’obligation de reclassement sans être tenu de rémunérer le salarié.

Si, à l’expiration de ce délai, aucun reclassement n’est encore intervenu, l’employeur doit soit licencier le salarié s’il a respecté la procédure de licenciement pour inaptitude, soit reprendre le versement de la rémunération, et ce peu importe que le salarié ne fournisse plus de travail.

L’obligation de reclassement prend fin au licenciement du salarié. Autrement dit, le délai d’un mois est juste indicatif et permet d’inciter l’employeur à agir efficacement et rapidement afin que le salarié ne se trouve pas pendant longtemps sans rémunération.

5ème : quelles sont les situations dans lesquelles le licenciement pour inaptitude interviendra ?

Le licenciement de salarié déclaré inapte par le médecin du travail à reprendre ou à exercer son poste interviendra lorsque :

  • L’employeur n’a pas pu proposer un nouveau poste à son salarié selon ses capacités fixées par le médecin du travail ;
  • Le salarié refuse le ou les divers postes proposés par son employeur suite aux prescriptions du médecin du travail ;
  • que « tout maintien du salarié dans l’emploi serait gravement préjudiciable à sa santé » ou ;
  • que « l’état de santé du salarié fait obstacle à tout reclassement dans l’emploi » (article L.1226-2-1, article L 1226-12 et R. 4624-42 du Code du travail).

 

Quelle est la procédure en matière de licenciement pour inaptitude ?

Le licenciement du salarié déclaré inapte par le médecin du travail et pour lequel il est impossible de procéder au reclassement est un licenciement pour motif personnel .

Autrement dit, l’employeur devra respecter la procédure afférent au motif personnel, c’est-à-dire qu’il devra respecter la procédure suivante :

  • Convocation à l’entretien préalable pouvant aller jusqu’au licenciement ;
  • Réalisation de l’entretien préalable ;
  • La notification de la lettre de licenciement pour inaptitude pour avis d’inaptitude du médecin du travail et impossibilité de reclassement.

Attention à bien respecter les délais légaux de cette procédure pour motif personnel.

Article rédigé par Maître Ingrid Desrumaux, Avocat au Barreau de Bordeaux, Droit Social et Droit des Affaires – Mise à jour le 15 février 2018