Si un commerçant désire céder son fonds de commerce lors de son activité, c’est possible. Son fonds de commerce comporte le droit au bail, autrement dit l’autorisation d’exploitation des locaux commerciaux. En fait, la cession provoque la cession du droit au bail. Le droit au bail est défini comme une des parties incorporelles constituant le fonds de commerce.
Un locataire a la possibilité de ne pas réaliser la cession de son fonds, il peut céder uniquement le droit au bail et l’emplacement. Aussi, il faudra accéder à l’agrément du bailleur. Une cession du droit de bail, pour l’acheteur du fonds de commerce, est notée dans les baux de manière générale (c’est une dérogation à l’article 1717, Code Civil).

La cession de droit au bail

La définition est un acte indiquant que le cédant ou bénéficiaire du bail, va accorder ses droits à une autre personne, le cessionnaire. A noter que le bail demeure, seule la personnalité du locataire est modifiée.

Cette cession peut être réalisée à titre gratuit ou à titre onéreux. Ainsi, le cessionnaire possède des droits similaires à ceux appartenant au bénéficiaire du bail, il dispose également des mêmes obligations : obligations et droits pour le bail objet relatif à la cession.

Liberté de cession : principe

L’article L. 145-16 (Code du Commerce) tient les conventions pour non écrites, prohibant le locataire de laisser à l’acheteur de son entreprise ou fonds de commerce, son bail, autrement dit l’ensemble des droits possédés quant au renouvellement.

Dans le bail, une clause est souvent indiquée qui n’autorise pas la cession du bail à l’exception d’un « successeur dans son commerce ». Cet acte a été défini par la Cour de Cassation comme un acte interdisant la cession uniquement au bénéfice du successeur concernant le fonds de commerce.

Le cédant et la solidarité

Concernant la cession du droit de bail, il s’agit d’une cession de créance, en fait, le cessionnaire possède les droits issus du bail. Ainsi, le cessionnaire peut les utiliser face au bailleur. Par conséquent, le cédant disposera de la capacité juridique concernant le droit de se séparer du droit de bail par la vente, il est obligé probablement d’assurer le droit de bail à l’acheteur. Il aura à renseigner l’acquéreur au sujet des différentes contestations créées lors du bail cédé.

D’un point de vue pratique, les baux comprennent une clause dite de solidarité. Cette clause est définie entre le cessionnaire et le cédant et possède un rôle important concernant le règlement des charges et des loyers. Elle joue aussi pour la réalisation des obligations relatives au bail. De plus, la clause révèle une conséquence concernant le cédant codébiteur, il devient alors solidaire vis-à-vis du cessionnaire qui signe le bail, en lien avec le bailleur.

Néanmoins, cette clause est à considérer de manière attentionnée car la Cour de Cassation l’observe rigoureusement.

La fin de la garantie aura lieu quand un congé aura été octroyé au cessionnaire ou lorsque le bail sera expiré, bail justifiant de l’introduction de la clause. Toutefois, si reconduction tacite du bail, ce dernier est prolongé. Par conséquent, la clause joue toujours. La fin de la garantie aura lieu si renouvellement du bail, car le bail initial offre un effet continu au bail renouvelé.

La mise en place de la loi Pinel a eu comme effet de restreindre cette garantie solidaire pour conserver les droits du cédant. La loi précise que :

  • Le bailleur peut avoir recours à la clause de garantie 3 années durant à partir de la date de la cession du bail (Code du commerce, L. 145-16-2)
  • Le bailleur est tenu de renseigner le cédant concernant tout non-paiement de la part du locataire, et ceci en respectant un délai de 1 mois (depuis la date d’obligation de payer la somme, code du Commerce, L. 145-16-1). Ce délai permet de préserver le cédant face à un bailleur non loyal; un bailleur ne le renseignant sur le défaut de paiement du cessionnaire au bout de quelques mois ou années, après l’avoir su.
  • Toutefois, l’aspect public des articles n’est pas établi, aussi, pour l’intérêt du preneur et aussi du cédant, il sera préférable de s’opposer à diverses demandes de dérogation provenant du bailleur.

    Quelles sont les formalités concernant la cession au droit de bail ?

    Plusieurs réglementations sont à suivre en matière de vente de droit au bail. En effet, l’explication de la cession au bailleur et la création d’état des lieux au préalable constituent deux exemples :

    • Etablissement d’un état des lieux, l’article L.145-40-1 (Code du Commerce) précise la réalisation d’un état des lieux lors de la possession du lieu, entre le cessionnaire et le bailleur. Cette règle a engendré des litiges, par exemple suite à un état des lieux révélant un local commercial découvert avec des dommages ou des travaux effectués sans permission.
    • Explication concernant la cession au bailleur, relative à la cession de créance. Le bailleur doit avoir connaissance de la cession de droit au bail (article 1690, Code Civil). En cas de non-respect d’une ou des mentions de cet article 1690, la cession pourra être opposée au bailleur. Si la cession du droit au bail est réalisée au profit de l’acheteur de fonds de commerce, la signification ou explication doit être effectuée.
    • L’absence de signification aura pour effet un bail inopposable vis-à-vis du bailleur, il pourra ainsi rejeter le renouvellement face au cessionnaire et ne lui attribuer aucune indemnité. Il sera alors libre d’obtenir la résiliation du bail.

      Quelles sont les clauses concernant les conditions pour la cession du droit au bail ?

      En effet, des modalités intégrées dans le bail permettent de délimiter les limites de sa cession.

      La clause liée à l’accord du bailleur

      Les baux prévoient très souvent un agrément préalable pour le bailleur, concernant toute cession via les clauses. Ces modalités peuvent restreindre ou redéfinir la cession, en revanche, elles n’ont pas à censurer toute cession. Ces clauses sont à rédiger avec la plus grande attention, en effet, les intérêts du preneur et du bailleur varient. Aussi, le preneur aura à définir une cession aussi libre que possible afin d’ouvrir au maximum le nombre de repreneurs si problèmes. Au contraire, le bailleur essaiera de limiter les situations de cessions non autorisées. La cession, dans l’intérêt d’un preneur autre, lui donnera l’avantage de débattre sur un nouveau bail ou de réclamer l’attribution d’une indemnité.

      Modalités suivant le type de cession

      Pour la conclusion, le bailleur essaiera lors de la signature du contrat d’établir les limites de la cession de manière stricte en lien avec les conditions. En effet, ces clauses ne doivent pas représenter une censure dans le but de réaliser la cession.

      Le bailleur a aussi la possibilité d’imposer une intervention à l’acte. La clause relative à l’intervention en lien avec l’acte de cession possède moins de contraintes que la clause proposant la cession selon une autorisation préalablement. Cette clause donne l’opportunité au bailleur de vérifier si la cession est régulière. Cette clause permet aussi de contrôler que le cessionnaire détiendra aussi les engagements liés au cédant. De plus, il est en droit de réclamer qu’un avocat opère la cession, il peut aussi obtenir une copie de la cession qui lui sera attribuée sans paiement.

      Les modalités apportant un droit de préemption pour le bailleur

      Le bail commercial peut indiquer que le bailleur possède un droit de préemption (à appliquer au tarif proposé par le locataire à l’acquéreur et que ce candidat aura validé) dans une situation de cession au droit de bail.

      Quelles sont les modalités de droit de préemption prévues par la mairie ?

      Dans le code de l’urbanisme, l’article L.214-1 stipule un droit de préemption pour les communes, à appliquer sur les fonds artisanaux, les fonds de commerce et l’ensemble des baux commerciaux concernant la surface de sauvegarde de l’artisanat et du commerce dit de proximité.

      Les sanctions et régularisation concernant une cession irrégulière

      Il faut savoir qu’une vente dite irrégulière provoque diverses sanctions comme la suppression du bail commercial ou l’inopposabilité de la cession. Il est aussi envisageable de réaliser une régularisation quant à la cession.

      Quelles sanctions dans le cas de l’irrégularité d’une cession ?

      • Une vente inopposable, l’inopposabilité de la cession peut avoir pour cause le non-respect des règles de signification (art 1690) ou encore le non-respect des engagements contractuels (exemple l’obligation d’avoir l’accord du bailleur). L’inopposabilité intervient dans les relations entre le cessionnaire et le bailleur, et également dans les échanges entre le cédant et le bailleur.
      • Abolition du bail commercial
      • Résilier le bail commercial, la résiliation est accordée, de manière absolue suite à l’application d’une modalité résolutoire si irrégularité de la cession de bail. A savoir que le bailleur a l’opportunité d’obtenir que le bail soit résilié si une gravité acceptable est reconnue, et appréciée par des juges du fond.
      • Rejet du renouvellement concernant le bail. Le bailleur a la possibilité d’émettre un refus pour renouveler le bail sans régler d’indemnité. Il doit apporter un motif légitime et grave vis-à-vis du locataire sortant.
      • Compensation du dommage reçu par le concessionnaire refusé. En fait le cessionnaire évincé est tenu de partir suite à la résiliation du bail ou du rejet de renouvellement, il pourra alors agir face au cédant avec la couverture de responsabilité civile.
      • La régularisation d’une vente de bail dite « irrégulière »

        Cette situation concerne un bailleur dont l’intervention n’a pas eu lieu pour la conclusion de l’acte de cession, intervention précisée dans le contrat de bail. Aussi, le bailleur a-t-il de droit d’apporter son accord par la suite ? Il faut souligner que la clause résolutoire indiquée dans le bail, aura une conséquence durant seulement un mois après le commandement sans résultat. Aussi, la régularisation est envisageable ultérieurement sur une durée d’1 mois.